火影忍者羈絆433攻略文章列表:

• 1、老俞游記丨甘肅之旅四
• 2、在這個炎熱夏天，讓我們通過游戲來展望一下未來水世界
• 3、市值下跌1700億，曾經(jīng)的快遞巨頭負(fù)債累累，為何這么慘？
• 4、齊魯人才網(wǎng)年中盤點：山東7成職場人實現(xiàn)漲薪，濟南僅漲413元
• 5、公司擔(dān)保法律適用相關(guān)問題新探——歷史與邏輯維度上的展開

老俞游記丨甘肅之旅四

（本文寫于2020年7月19日星期日）

瑪曲-阿萬倉濕地草原

因為有點高原反應(yīng)，翻來覆去睡不著，大概到了3點左右，才迷迷糊糊睡過去了。睜眼一看接近7點了。拉開窗簾，金黃色的陽光破窗而入，心情登時大好。在大草原上，如果沒有明媚的陽光，就像一個人失去了精氣神，蔫了。

出門散步，滿地白霜。這里晚上的氣溫，能夠接近零度。遠(yuǎn)方山腳下的廟宇，在陽光下閃爍著光芒，眼前的草地一望無際，山巒青翠欲滴。牦牛散養(yǎng)在草原上，成群結(jié)隊，悠然自在。

今天的行程是要去觀賞阿萬倉濕地草原，另外，還要去黃河第一彎。青海和甘肅都有黃河第一彎，但只有瑪曲這里的第一彎是最宏大壯觀的。由于道路不便，一般人還挺難成行。這次行程，當(dāng)?shù)嘏笥严Ｍ野堰@個景點介紹給大家。

瑪曲，是藏語黃河的意思。翻譯成漢語，瑪曲縣就是黃河縣的意思。黃河從瑪曲流過，從西而來，向南拐了一個大彎，又向西北方向流去，再次進入青海，到了北部，又流入甘肅，進入蘭州，再從甘肅進入寧夏，沖積成銀川這一美麗富饒的塞上江南。黃河在瑪曲這一段，流經(jīng)了433公里，像一個大臂彎把瑪曲縣擁抱在懷里。瑪曲也知道感恩，作為中國最大的濕地草原之一，河道縱橫，水源豐沛，為黃河上游補充了超過50%的水源。為了維護生態(tài)平衡，防止水土流失，瑪曲全縣不生產(chǎn)糧食，接近6萬人，幾乎全部以放牧為生。國家對于牧業(yè)也進行了有效的補貼和指導(dǎo)，牧民人均年收入達到萬元以上。整個瑪曲，有1335萬畝優(yōu)質(zhì)草場，沒有到這里來過，不能算是真正去過草原。

瑪曲，自古以來也是戰(zhàn)略要地，位于川甘寧三省交界處，又有黃河作為天然屏障，水草豐美，地域遼闊，自然是大家都垂涎欲滴的地方。黨項、吐蕃和蒙古等民族，曾先后在這里建立過部落政權(quán)。公元八世紀(jì)的時候，赤德松贊率兵進入該地區(qū)，之后這里就變成了以藏民為主的區(qū)域，到今天瑪曲藏民還占到了90%左右。藏民是虔誠信仰佛教的民族，教派分為格魯派和寧瑪派。格魯派是以宗喀巴大師為核心的黃教，而寧瑪派是以蓮花生大師為核心的紅教，本質(zhì)上這兩個教派好像也沒有什么區(qū)別，我們都稱為藏傳佛教。在瑪曲，兩個教派并存，和平共處。他們身上穿的僧袍都是一樣的，能夠區(qū)別出來的就是他們戴了黃帽子還是戴了紅帽子。

王立來和我一起早餐，早餐后我們一起散步到附近山坡上的格薩爾王博物館考察。該博物館居然是一位活佛憑著一己之力搞起來的。博物館的外形就是一個寺院。我們步入寺院，活佛迎了出來，我趕緊雙掌合十問候。活佛名叫洛珠加措，看上去50多歲，神情爽朗。他帶著我們參觀了里面收藏的佛像、奇石、器具，還有格薩爾王的石頭腳印等。

讓我印象深刻的是他的藏書室，把各種文本的《格薩爾王傳》都收藏整齊了。我曾經(jīng)讀過阿來的《格薩爾王傳》，也在收藏之列。格薩爾王，是藏族心目中神一樣的英雄人物，是人神的合體，無所不能。《格薩爾王傳》作為一部英雄史詩，以口述的形式代代相傳，有各種不同版本的故事。幾乎每個藏區(qū)，都有格薩爾王到過的蹤跡。比如，瑪曲這里流傳的是，在格薩爾王當(dāng)王之前，他就曾經(jīng)在瑪曲很長一段時間養(yǎng)精蓄銳。

從寺廟出來，我們坐車上了不遠(yuǎn)處的阿萬倉濕地觀景臺。這一觀景臺也是近年打造的，方便游客到山頂上四顧瞭望遼闊的草原。在高原上，要是我們從山腳爬上去，由于缺氧，三步就會喘息不止。現(xiàn)在公路可以直達頂部，上面還有游客中心，自然方便了許多。

到達頂部，極目四望，萬里江山如畫，藍(lán)天白云下的草原，一望無際的廣闊。牛羊點綴在草地上，悠閑而充滿生機。河流在草地中蜿蜒流過，陽光照在河面上閃閃發(fā)光。亙古如斯的美麗，繁衍著生生不息的人類。遠(yuǎn)處草原中央，有一座寺廟，叫寧瑪寺，是瑪曲有名的寧瑪派寺廟。幾座金色的屋頂彰顯著佛教的神圣，在天地之間安靜地鋪陳。如此壯闊的景色，既彰顯了人類的渺小，同時也凸顯了人類利用自然艱苦卓絕生存奮斗的能力。山坡的另一半，就是世世代代居住在這里的村莊。村莊叫道爾加村，據(jù)說最初只有7戶人家，現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)展到了幾百戶兩三千人。除了牧業(yè)，這里的人們在政府的指導(dǎo)下，已經(jīng)開始旅游轉(zhuǎn)型，為景點提供服務(wù)。

在山頂?shù)钠脚_上，我和王立就瑪曲縣的發(fā)展問題進行了對話，也希望借此機會把美麗的瑪曲傳播給全國。在山坡草地上，剛好遇到牧民在帳篷前面水煮羊肉，我們和牧民交流后，很開心地走進帳篷，盤腿而坐，開始喝奶茶、吃手把羊肉。陽光從帳篷的縫隙里透進來，給人帶來一種怡然自得的舒適。牧民的生活很艱苦，但他們也有很開心的時候，和大自然如此親近，沒有城市生活那種喧囂煩躁的壓力，守護著牛羊，快馬揚鞭行走在草原上。

寧瑪寺

從山頂下來，我們?nèi)チ俗湓诓菰械膶幀斔隆幀斔滤闹苋渴撬葚S美的草地。寺廟就建造在草原中央略微高出一點的一塊臺地上。據(jù)說寧瑪寺最初是一個流動寺廟，直到五十年前，才把廟址選定在這里。之所以這樣做，一是牧民大部分已經(jīng)定居了，二是這塊寺廟所在的草地，本身就是廟產(chǎn)。

我們需要穿過一片草地走進主廟里面。主廟修建得金碧輝煌，有7、8層樓高。里面每一層都供奉著不同的佛像。第一層是蓮花生大師，因為寧瑪寺是蓮花生大師的道場，然后各層有釋迦牟尼佛、有觀音菩薩等。每一層的正面和側(cè)面都安放了很多佛像，來自藏區(qū)和世界各地，帶點收藏色彩。站在主廟最高處的外面，可以俯視整個廟宇建筑群。廟宇周圍散落在草地上的牦牛，讓整個建筑群顯得離紅塵世界無比接近，又以圣潔的姿態(tài)超凡脫世。

從主廟出來，我們?nèi)グ菰L在這座寺廟已經(jīng)修行了四十多年的活佛。活佛名叫阿旺羅周，自己住在一個小院落里。院落環(huán)境樸素干凈，一看就是認(rèn)真修行的人。活佛出門迎接我們，把我們讓進客廳，坐下交流了20分鐘。他身上有一種不急不躁的氣息，帶著眼鏡，顯得很文雅，有問必答。當(dāng)我問他如何修行時，他強調(diào)修行主要在于個人的修為。佛教教義只是告訴你要去的方向，沿著方向前進，是個人的事情。我對他的見解十分認(rèn)可，深感歡喜。他實際上比我還要小五歲，今年只有53歲。告別時，我讓他摸了摸我的頭頂，加持了我一下。我也希望自己一生平安喜樂、積德行善。為了表達我對活佛的尊重，整個過程沒有拍照或拍攝視頻，有點可惜。

寧瑪寺最大的特色，是有一個巨大的露天轉(zhuǎn)經(jīng)筒，大概有三層樓高，是我見過的最大的轉(zhuǎn)經(jīng)筒，要好幾個人一起才能夠轉(zhuǎn)起來。在筒面上的轉(zhuǎn)經(jīng)把手上，有十二生肖塑像，你可以根據(jù)自己的生肖，推動塑像邊上的把手為自己祈福。我是屬虎的，所以在老虎邊上推著轉(zhuǎn)經(jīng)筒往前走。很多藏民也在推轉(zhuǎn)經(jīng)筒，信仰的力量需要大家的共同努力。我不知道藏民是不是也用十二生肖，但大家一起用力，轉(zhuǎn)經(jīng)筒就轉(zhuǎn)起來了。大家往一個方向用力，才是最重要的，國家、公司、家庭，都一樣。

黃河第一彎

從寧瑪寺出來，我們向南行駛，去瑪曲黃河第一彎。汽車行駛十幾分鐘后就到達了黃河邊上。當(dāng)黃河在我們眼前豁然開朗，展現(xiàn)出奔騰的姿態(tài)時，我的內(nèi)心也一起奔騰起來。這是我到過的黃河最上游的地方。看到黃河在這里奔騰而下，內(nèi)心會產(chǎn)生一種涌動，好像血液在隨著河水一起流動一樣。我們沿著黃河這邊的小道行駛，道路顛簸曲折，一邊是奔騰的河水，一邊是連綿的山坡。對面就是青海省，黃河劃出了兩省的自然界線。黃河水流湍急，不知道古代的人們，在沒有橋梁的情況下，是如何穿越黃河進行貿(mào)易和交往的，也許就是用羊皮筏子？

黃河水流一直在S型的彎彎曲曲中前行。青海、甘肅、四川都在搶奪黃河第一彎的名稱。其實，哪里有黃河第一彎？真要找第一彎，也許要到黃河源頭才行。河流的特點就是彎曲前行，避開障礙，但卻不停止腳步，即使回流，也是為了下一段更好的前行。所以各地如其爭黃河第一彎，不如說哪個彎是最美最優(yōu)雅的彎。

今天我們要去的黃河彎，是黃河上游弧度最大的一個圓形彎。形狀不是S型，而是一個優(yōu)雅的葫蘆形狀，黃河從上游而來，優(yōu)雅地拐了一個圓形大彎，再收縮成一個葫蘆莖脖的小口，向下游流去。站在黃河邊上，你看不出這個大彎，要沿著岸邊的山坡，一路攀爬到相對高度300米的上空，才能全景看到這個無比美麗的大彎。在3500米的海拔高原上爬山，是件非常吃力的事情，但為了看到全景，我必須全力以赴，多累都得爬上去。這可能是一生只有一次機會的攀登。于是，我一路領(lǐng)先，呼哧呼哧地爬到了能夠看到全景的地方。團隊中只有幾個人堅持爬到了上面。大部分人知難而退，放棄了。

當(dāng)我回頭看向下方，無比壯觀的黃河大拐彎就呈現(xiàn)在眼底。在這個高處，已經(jīng)聽不到黃河的濤聲，卻看到了黃河千古不變的壯美，那種與天地共存的浩蕩，和宇宙洪荒一樣古老的蒼涼。這是我看到的最美麗的河流拐彎。那優(yōu)雅的大半圓弧線，呈現(xiàn)了自然的選擇，也象征著人生的發(fā)展：即使遇到再大的障礙，我們也要優(yōu)雅前行。拐彎，是為了更好地走向遠(yuǎn)方。

香浪節(jié)

從山上下來回到黃河邊，王立安排我們繼續(xù)前行，去黃河最深處的瑪曲縣木西合鄉(xiāng)。在那里，藏民一年一度的香浪節(jié)正在進行。此前，我從來沒有聽說過香浪節(jié)，趕緊上百度搜索，看到如下解釋：

香浪節(jié)是流行在甘肅省甘南地區(qū)一帶，藏族群眾的傳統(tǒng)節(jié)日。節(jié)日源于拉卜楞寺僧人每年的外出采集木柴活動，逐漸演變成僧俗一同郊游的節(jié)日。香浪是藏語采薪之意。因藏語稱木柴為“香”樵采稱“浪”，故名“香浪”。香浪節(jié)一般在每年的農(nóng)歷六月十五前后舉行，在農(nóng)歷六月六開始。節(jié)日期間原有煨桑和插箭等儀式，后來逐漸發(fā)展成為純娛樂的內(nèi)容。

今年是閏四月，今天是農(nóng)歷五月二十八。藏歷是不是和漢歷相同我不知道。如果按照六月六的時間，應(yīng)該要到公歷八月份了。但不管怎樣，在這個鄉(xiāng)，現(xiàn)在正在過香浪節(jié)。我們到達現(xiàn)場的時候，看到黃河邊一塊廣袤的草地上，聳立著很多白色帳篷。草地上散布著很多賜福的紙片，藏語把這些紙片叫“隆達”或者“風(fēng)馬”。

每個帳篷都是一家人，邊上停著摩托或者汽車。大家從四面八方聚到一起，除了有一定的宗教原因，更多的已經(jīng)是一場放松的大型聚會，帶有某種徹底輕松的色彩。我看到藏民們聚在一起，或聊天，或打球，或聚會，展現(xiàn)出了一種令人羨慕的生活場景，一種擺脫日常束縛的徹底放松。

和這些藏民相比，我們的城市生活顯得枯燥貧乏和孤獨。即使放假，我們大部分情況下也是一個人孤單地度過，或者最多全家旅行一下。那種一個群體在一起的社交和徹底放松，尤其是和大自然徹底融入，已經(jīng)遠(yuǎn)離了城市和城市中生活的人們。

香浪節(jié)，讓我想起了西方的火人節(jié)。為什么在很不方便的沙漠中，還有那么多人想去？我想主要的原因，是擺脫日常束縛的一次逃脫，是在幾天內(nèi)對自己人生煩惱的徹底忘卻。

我們在一個帳篷里，和幾個鄉(xiāng)村干部一起共進了午餐，吃了手把羊肉、炒牦牛肉和藏糕藏耙。喝酒自然是少不了的事情，藏民居然給我們拿出了一瓶茅臺。在這里和藏民計算飯費自然是很不合適的行為，但我們也不能白吃白喝。我拿出了一萬塊錢給村長，算是我們留給牧民支持鄉(xiāng)村發(fā)展的一點費用。

說實話，我很想在這里待上幾天，徹底融入牧民們喜怒哀樂的日常生活中，但一是時間不允許，二是就算時間允許，我也不一定有能力融入到這種民族特色的文化和習(xí)俗活動中。我已經(jīng)被城市打磨得太精致了，盡管身上還留有一點豪氣，但和他們那種把天地融為一體、馳騁在高山大水間的粗獷相比，我已經(jīng)相當(dāng)于是高山下的一個盆景了。

從香浪節(jié)出來，我們沿著黃河一路返回。路上常常有牦牛群出沒，在路上悠然行走。我們只能一點點讓路。牦牛的神態(tài)明確告訴我們，這里是他們的天下。岸邊有牦牛在黃河里洗澡，很愜意的樣子。

藏族有規(guī)矩，牛羊必須養(yǎng)到三年以上才能屠宰。他們幾乎從來不吃牛犢或者羊羔的肉。這也許是來自佛教傳承的慈悲，也許是因為藏民懂得高原生存的艱辛。西藏的牛羊有福了，可以在廣闊的大草原，或者在奔騰的黃河邊，悠然自在的生活至少三年。這和那些養(yǎng)了幾個月，而且是圈養(yǎng)，從來沒有見過天日，就要進屠宰場的同類相比，已經(jīng)太幸福了。

河曲馬場

下一站，我們一路北上，離開瑪曲進入碌曲，要去碌曲最美的景點尕海。一路上都是大草原無窮無盡的壯美風(fēng)光，在陽光下整個草原散發(fā)出迷人的色彩。其實甘南這樣美好的氣候不多，更多的是蕭瑟秋草和白雪茫茫的季節(jié)。所以在這一短暫的美好季節(jié)里，牛羊馬一定要拼命牧放，吃得膘肥體壯。瑪曲為了吸引游客，作為一個景點，正在打造河曲馬場。

河曲馬，是中國的名馬之一，據(jù)說瑪曲自古以來就是吐蕃的養(yǎng)馬基地。王立知道我喜歡騎馬，邀請我順路去看一看，盛情難卻，我欣然成行，從主道拐上了去河曲馬場的道路。出于我對馬的喜歡，我也很想親自看看河曲馬是怎樣的姿態(tài)。

到達目的地，并沒有看到馬群。看到的是草地連綿，延伸到遠(yuǎn)處的青山，還有旁邊有一個浩浩蕩蕩的拉錯湖，有牧民帳篷三三兩兩散落在河邊，一片悠然牧歌景象。牧場負(fù)責(zé)人告訴我，現(xiàn)在馬群散養(yǎng)在山邊，已經(jīng)安排人去把馬群趕回來，一會就到。果然過了一會，一群馬奔騰而至，我趕緊掏出相機照了幾張群馬奔騰的照片。牧民告訴我，這些馬大部分都是母馬，不少懷著身孕。公馬已經(jīng)分開飼養(yǎng)，免得干擾母馬的生育。

看上去河曲馬比蒙古馬要高大一些，但不如汗血寶馬高大。河曲馬以耐力和靈活性著稱，在古代一直是戰(zhàn)爭良馬。既然到了這里，我無論如何是要騎一圈河曲馬的。對于如此癡迷騎馬的我來說，騎馬幾乎變成了我的精神歸屬。如果不是十幾年前腰椎間盤突出，到現(xiàn)在依然腰酸背痛，我一定依然會每年到草原上個把月騎馬。那種人馬合一的狀態(tài)，人和馬之間無言的親近，只有會騎馬的人才有體會。有一次，我在草原騎馬，發(fā)現(xiàn)那匹馬腿部有傷口，我就認(rèn)真為它洗了傷口，并為它涂上藥，結(jié)果瞬間那匹馬就和我依依不舍。由此我相信，動物的靈性，比人的靈性更加充分。

騎馬結(jié)束，我們繼續(xù)一路向北，路過了黃河第一橋。橋頭還立了黃河第一橋的石碑。其實現(xiàn)在，這已經(jīng)不是黃河第一橋了，但曾經(jīng)是，這是曾經(jīng)的輝煌。該橋建成于1979年，打通了瑪曲上下區(qū)域的連接。過去的中國，在奔流的大河上造橋還是有難度的，這也是為什么武漢和南京長江大橋要進入中小學(xué)課本的原因。

今天的中國，造橋工程技術(shù)已經(jīng)處于世界領(lǐng)先水平，“天塹變通途”的例子比比皆是，世界上最高最長的橋都在中國。黃河和長江上已經(jīng)飛架了無數(shù)座大橋。很多兩個不可逾越的山頭之間，也凌空架了無數(shù)座大橋，讓中國這個多山的國家四通八達。

尕海

王立把我送到瑪曲迎賓門，我們揮手告別，相約來日再聚。我們一路奔向碌曲尕海。碌曲縣委書記扎西才讓聽說我去尕海，一定要在路上迎我。我們原來并不認(rèn)識，但他看到我一路微博微信宣傳沿線景點，覺得我的來到也許也能夠宣傳一下尕海。下午6點多，我們到達去往尕海的新老路口，見到了扎西書記，互相寒暄了幾句，然后繼續(xù)上路，半個小時后到達尕海岸邊。越過一座山包，突然發(fā)現(xiàn)群山懷抱中，一片碧藍(lán)清澈的水面出現(xiàn)在眼前，那就是尕海了。

看到尕海的第一眼，我就感到了一種夢幻的色彩。我從來沒有見過這么美麗的湖光山色。高原的天是那么藍(lán)，云是那么白，天空是如此高遠(yuǎn)，尕海的水是如此的藍(lán)，藍(lán)得變成了深邃的藍(lán)寶石，鑲嵌在周圍翠綠的山里面。那山的綿延是如此的溫柔，不奇不險，猶如飛天飄舞而起的綢帶。在西斜的太陽照耀下，大地被一層金色籠罩。

我從來沒有見過如此舒展飄逸的大地，真是神仙居住的地方。這一路過來，不管是峽谷還是大河，我看到的都是黃龍一般奔流激蕩的渾水，突然看到這一汪如此平靜清澈的水面，一種愉悅感從心底沁了出來。

公路緊貼著尕海，我們沿著尕海一路向前，目不暇接看著尕海不斷變換的景色。尕海，藏語稱“姜措”，意思是“高原古湖”。當(dāng)?shù)啬撩穹Q其為“高原神湖”。湖面海拔高度3480米。盡管面積現(xiàn)在縮小了很多，尕海仍是甘南草原第一大淡水湖。湖面呈橢圓形，湖水由周圍山上的忠曲、瓊木且由、翁尼曲、多木旦曲等多條河流補給，并通過周科河外泄，最后流入洮河，再并入黃河。

沿著尕海開了一段后，我們到達了尕海則岔國家級自然保護區(qū)的大門。自1998年設(shè)立了自然保護區(qū)之后，尕海周圍就被限制放牧了，在很長一段時間內(nèi)也限制旅游。后來在遵循保護標(biāo)準(zhǔn)的前提下，相關(guān)部門修建了木步道和觀景臺，讓遠(yuǎn)道而來的游客，可以飽覽尕海的壯美景色。我們今天的運氣真不錯，因為只有在藍(lán)天白云下，尕海的色彩才最迷人。才讓書記一路陪著我們從木步道走到了觀景臺。

在觀景臺上，可以居高臨下，清晰看到水面上的彩色水草和稍遠(yuǎn)一點的地方游弋的野鳥。湖水浩浩蕩蕩，和遠(yuǎn)方的山巒相接，上下天光，一碧萬頃。湖邊的綠草，像綠色的波浪，延伸到天邊，再和綠色的山巒相接，綠得沒有窮盡。過去的很多年，人類對于大自然進行了過度開發(fā)，現(xiàn)在終于意識到了保護大自然的重要性，綠水青山就是金山銀山。自從保護區(qū)建立之后，每年已經(jīng)有越來越多的鳥類來到這里生息繁衍，同時，旅游的發(fā)展也給當(dāng)?shù)貛砹顺拍林獾钠渌?jīng)濟收入。

從觀景點下來，碰上了幾位從深圳、杭州來旅游的大學(xué)生，拉住我一起合影留念。同時，在甘南州政府所在地合作市工作的幾位女生，從媒體上看到了我在甘南旅行，輾轉(zhuǎn)反側(cè)打聽到了我的行蹤，專門跑到尕海這里來等我，還穿上了藏族的民族服裝，專門打了一幅標(biāo)語：“用行走拓展生命的版圖”。這是我說過的一句話，她們很用心，讓我很感動。她們成立了一個讀書會，希望我給她們錄制幾句祝福語，我欣然領(lǐng)命。錄制結(jié)束后，和她們照相留念，握手告別。

本來離開尕海，應(yīng)該直奔夏河，明天的行程是參拜拉卜楞寺。但才讓書記熱切邀請我去“尕秀曬金灘帳篷城”共進晚餐。他說，這個帳篷城是他們這里做的新型扶貧項目，在不破壞生態(tài)的前提下，在草原上打造了以帳篷為核心的主題賓館，來往的游客可以在帳篷居住，帳篷里面設(shè)施已經(jīng)很現(xiàn)代化，能夠滿足游客的舒適需求。帳篷城是用國家的扶貧款建設(shè)，牧民可以得到后續(xù)的經(jīng)營分紅。這種方式有持續(xù)效應(yīng)，比把現(xiàn)金直接分給牧民要好很多。

我一路考察了好幾個扶貧項目，覺得看一看這個帳篷城也是一種體驗，于是欣然前往。路上遇到了一陣?yán)子辏子旰筇爝叧霈F(xiàn)了一道彩虹，在遼闊草原的山那邊升起，橫貫天空。高原的彩虹，尤其顯得壯美。到達帳篷城已經(jīng)雨過天晴，深色的晚霞從云層中透出來，布滿天空。帳篷城的員工在大門口跳著藏族舞蹈歡迎我們。我們沿著步道走向其中一頂較大的帳篷，晚餐就在這里舉行。

晚餐是簡單的藏餐，喝酒依然是必不可少的流程。三杯青稞酒一飲而盡是對主人表達的必不可少的敬意。帳篷城有專門的演出小隊，能夠為客人彈唱助興。藏族人民每個人都是天生的歌手，唱起歌來熱切悠揚，把整個青藏高原的雄壯和氣息都拉到了你的眼前。那激動人心的歌聲，自遠(yuǎn)古傳來，一直到今天，依然充滿生命的張力，穿透時空的羈絆，直擊人心。

晚餐結(jié)束已經(jīng)十點，我們在茫茫夜色中出發(fā)，繼續(xù)一路向北。我能夠想象，在夜色中兩邊都是草原和連綿的群山，他們在黑夜中默默注視著我們，為我們的遠(yuǎn)行祝福。晚上11點半，我們到達了大夏河邊上的夏河縣，入住天珠國際酒店。在酒店門外，抬頭看向天空，滿天繁星閃爍，又是一個美麗的夜晚。

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在這個炎熱夏天，讓我們通過游戲來展望一下未來水世界

在這個“祖國山河一片紅”的夏天，你感覺如何？感覺如何了呀？

東三省的空調(diào)都賣斷貨了。

江南水鄉(xiāng)的池塘都要見底了。

放眼國外，根本不知道“熱”為何物的北歐人民，也明白了“三十五攝氏度以上”是一種怎樣的體驗了。

全球變暖的直接結(jié)果，就是冰川消退所導(dǎo)致的海平面上升。沿海陸地面積縮小、加劇海岸侵蝕、引起洪水災(zāi)害、淹沒城鎮(zhèn)、咸水入侵……發(fā)展到最后，就是一片“未來水世界”了。

就連科學(xué)家也知道，溫室效應(yīng)的過程是不可逆轉(zhuǎn)的。即便特朗普回頭重新簽訂《巴黎協(xié)定》，最多也只能延緩而已。等待我們子孫的選項只剩下兩個：

一、開發(fā)出反重力和超光速引擎，進行大規(guī)模的星際殖民。

二、提早進行海底生存的研究，回歸哺乳類生命體的發(fā)源地——海洋。

（《未來水世界》）

和1995年科幻電影《未來水世界》所描述的末世不同的是，游戲中的“未來水世界”，更具“建設(shè)意義”。它們所描述的海底城市和生活方式，也為我們提前將腦洞開啟。

幻滅的水下烏托邦王國——極樂城（《生化震蕩》）

安德魯·萊恩，前俄國資本家，極權(quán)體制的破壞迫使他帶著全部家當(dāng)逃離紅色帝國，前往“自由的彼岸”，創(chuàng)辦了萊恩工業(yè)，并且積極融入美國的現(xiàn)行體制。然而隨著上世紀(jì)20年代資本主義世界金融危機的到來，萊恩的事業(yè)連同自己對美國的憧憬一同化為泡影。

美國政府接下來的強虜行為，更是證明體制之惡是不分政治制度的。萊恩極端地認(rèn)為，東西方的兩大意識形態(tài)由于人性之惡，注定要走向失敗。而二戰(zhàn)結(jié)束給全人類帶來的空前精神危機所導(dǎo)致的罪惡之花的綻放，以及核武器的出現(xiàn)，必將導(dǎo)致全球毀滅。他構(gòu)想用極端的唯意志論，利用輿論機器洗腦來消除思想的惡；利用個人極權(quán)來消滅制度的惡；用科學(xué)手段來控制身體的惡。為了建造這樣一個“沒有國王，沒有上帝，只有人”的人類王國。

在二戰(zhàn)中因為戰(zhàn)備物資生產(chǎn)而恢復(fù)元氣的萊恩決定不再繼續(xù)商業(yè)業(yè)務(wù)，而是拿出了自己的全部家當(dāng)，選擇在位于冰島首都雷克雅未克以西433公里的北大西洋海床（63° 2' N, 29° 55' W），建造一座名為“極樂”的海底城市。

1946年11月5日，偽裝成石油鉆探船隊的萊恩工程隊伍前往目標(biāo)海域，他們的首要工作，是安裝好這個龐大工程的“吊架”。深水焊工和機械工人在海床上的堅固巖石上開始建造地基。由于在深海建造如此復(fù)雜的城市，從技術(shù)角度來說是不可能的，因此所謂的“地基”，實際上是未來各個功能設(shè)施的“卡槽”。所有功能設(shè)施的建造，都是在陸地建造完成，然后由貨輪運輸就為之后，通過十萬噸級的超級潛水平臺“沉降者”（The Sinker）將其送入水下，再通過預(yù)先設(shè)置好的滑軌和傳統(tǒng)的吊臂方式，送入預(yù)定位置。就是以這樣的方式，研究所、美術(shù)館、夜店、醫(yī)療中心、花園??透明玻璃通道代替了陸地世界的街道，將每一棟建筑緊密相聯(lián)。就這樣，在人類難以涉足的深海世界，實現(xiàn)了一個恢弘的奇跡。

維持城市運轉(zhuǎn)所需的電力、海水淡化、水下交通和監(jiān)控系統(tǒng)的能源來自于海底的地質(zhì)運動（火山），完全不依賴外界，所有生活物資均可實現(xiàn)自給自足。不過，和那些凡事都講“計劃”，社會成員猶如一顆顆螺絲釘?shù)臑跬邪钌鐣蜗蠼厝徊煌氖牵瑯O樂城的經(jīng)濟制度堪稱是“最為純潔的資本主義”。從食物、醫(yī)療到安全，哪怕是氧氣，均是有價的商品。沒有政府來制定的政策來影響經(jīng)濟活動，全憑市場這只無形的手來進行調(diào)節(jié)。極樂城亦無“公權(quán)力”的概念，哪怕是警察和消防，都是由私人公司運營的業(yè)務(wù)。

正如萊恩的名言“在極樂城，藝術(shù)家不必害怕被政府審查，科學(xué)家無須受道德的羈絆，君子不被小人掣肘。”所有人性的缺陷都被完全不同于已知世界的社會法則消滅殆盡，最終達到一種理想中的“絕對自由”。在這座籠罩在極左意識形態(tài)中的海底都市里，商人可以在不受任何法律管束的前提下創(chuàng)造財富，藝術(shù)家可以放棄理性進行創(chuàng)作，科學(xué)家可以涉足傳統(tǒng)道德禁止涉足的領(lǐng)域，人們各盡所能，各取所需，很快就讓極樂城迎來了自己的黃金時期。然而看似可以為所欲為的這個極樂世界，其背后所體現(xiàn)的卻是以人——也就是城主萊恩的極端意志來控制人。為了維護自己所標(biāo)榜的“至善”，他可以采用一切非常惡劣的手段。

極樂城是以叢林競爭為主旨的人類文明的一個縮影，兩個自稱自己才是救世良方的“宇宙真理”，在極樂城所進行的，都暴露出了它們偽善的一面，并且最終導(dǎo)致了這個烏托邦的幻滅。

從哪里來，回哪里去——未來水世界（Aquanox）

1995年，耗資兩億的科幻巨制《未來水世界》（Waterworld）上映了，之后發(fā)生的故事，我們都很清楚了：這部充滿想象力的寓言式電影只收回3800萬票房，并且在當(dāng)時的口碑極其糟糕。用在“廢土”概念熏陶之下成長起來的新時代影迷的眼光來看，本片從科幻理念、世界觀構(gòu)造、內(nèi)容豐富性、細(xì)節(jié)想象力、場面調(diào)度和特技技術(shù)等等方面均無不上乘，之所以會讓環(huán)球影業(yè)賠上了老本，這很大程度上是因為本片對未來的設(shè)定實在是太過超前了——當(dāng)時的人們根本沒有做好準(zhǔn)備去接受一部群演全部穿著“乞丐裝”，滿眼都是廢品收購站式場景的科幻電影。然而，這部電影留下了一個匠心獨運的概念：人類的進化方向會走像何方？在不遠(yuǎn)的將來，兩極冰層融化，海平面繼續(xù)上升，陸地幾乎都被淹沒。殘存的人類（各種種族聚在一起）艱難的生活在水世界中的浮島上，人類文明倒退幾個世紀(jì)。不到一個世紀(jì)的時間里，人們已不記得有陸地，只是很少人還堅信陸地的存在，他們稱之為“干土”??重新回歸海洋之后，為了適應(yīng)這種生存環(huán)境的變化，被稱為“海行者”的變種人進化出了鰓和蹼，他利用自己可以在水中呼吸的能力，潛入海底從沉沒的城市中挖取泥土，交換淡水和番茄苗，他們的出現(xiàn)，代表著人類的一種進化方向。

生命的發(fā)源地是海洋，在人類所創(chuàng)造的陸地文明徹底消失，人類是不是應(yīng)該再次回到生命的發(fā)源地呢？這樣的生活有將是一幅怎樣的景象呢？一部被國內(nèi)玩家稱為《未來水世界》（Aquanox，拉丁文含義為“水之夜”）的潛艇射擊游戲，在電影公映后的第二年（1996），就對此進行了一番展望。

和“原作”（游戲和電影并無任何關(guān)系）的“收破爛”風(fēng)格相比，Aquanox所營造的未來水世界，是一個科技感爆棚的未來時空。2014年，全球各大強權(quán)開始了一場旨在挑戰(zhàn)潛水深度的競賽，雖然當(dāng)事國均聲稱自己是出于科考目的，但真實的用意，均是為了設(shè)立永久性的的人類水下定居點而進行技術(shù)儲備，以源源不斷的獲取海洋資源。為了盡可能的在不受主權(quán)約束，在國際法上處于空白的海底更多的掠奪資源，深海科技開發(fā)的軍事化痕跡日益濃厚，逐漸演變?yōu)榱艘粓鲕妭涓傎悺?/p>

和那些動不動就用安置在近地軌道上的攝像機展示“全球種蘑菇”駭人畫面的末日電影不同的是，Aquanox世界觀中的核毀滅是一個人類所組成的這個“互害型世界”的慢性自殺行為。2030年，印度對巴基斯坦實施氫彈攻擊，開啟了國與國之間“一言不合就核平”關(guān)系的序幕。另一方面，隨著地表資源的日益枯竭，即便是昔日的超級大國，亦無力獨自研發(fā)深海殖民科技。在持續(xù)性的核恐慌的作用下，區(qū)域性國家逐漸放下了歷史和政治的包袱，以抱團取暖的方式全力進軍深海，為各自民族生存的延續(xù)爭取時間。2061年，中日、印度和阿拉伯，以及北大西洋國家分別在馬里亞納海溝、孟加拉灣和比斯開灣建造水下城市，它們也是日后三個水下政權(quán)——泛亞幕府、阿拉伯聯(lián)盟和大西洋聯(lián)邦的雛形。

然而在水下世界建設(shè)的早期，殖民地堪稱是最接近地獄的地方，長時間的高壓水下作業(yè)，讓骨壞死、水下神經(jīng)失調(diào)和腦埂塞成為了先驅(qū)者們必備的職業(yè)病。經(jīng)歷了幾代人的犧牲，22世紀(jì)初期敲完，三個深海殖民地宣告結(jié)束，然而他們幾乎在同時發(fā)現(xiàn)，基礎(chǔ)設(shè)施是有了，然而水下世界對于先存科技幾乎沒有兼容性——核戰(zhàn)爭遮蔽了陽光，讓基于衛(wèi)星的全球通訊徹底癱瘓。古老的螺旋槳和泵噴射推進技術(shù)，無法支持高效的水下航行。電超長波信號或極長波信號能夠滿足軍事化的需要（發(fā)送20個英文字母需用幾十分鐘時間），但如果想在水下嘮嗑，或者是看段網(wǎng)絡(luò)視頻，那么肯定要抓狂了??

2105年，已經(jīng)親眼見證舊世界毀滅的三個昔日強權(quán)的領(lǐng)導(dǎo)者們，終于為了全人類的利益坐在一起，商討如何成立新的國際性組織，就能源、運輸和制氧這三個看似簡單，實則要面臨徹底重塑的技術(shù)展開合作，這也是游戲中的超級企業(yè)EnTrOx(Energy-Transport-Oxygen)的前身。到了游戲故事時間線的27世紀(jì)，量子通訊、可控核聚變，水下火箭推進器、超空泡發(fā)生器等等概念化的科技均已經(jīng)成為了現(xiàn)實，并且再度滿足了人類走向自我毀滅的需要??一個是Low-Tech，一個是High-Tech，兩部“未來水世界”，用殊途同歸的方式，講述了一個我們從哪里來，又要到哪里去的故事。

市值下跌1700億，曾經(jīng)的快遞巨頭負(fù)債累累，為何這么慘？

我國快遞業(yè)有個說法，順豐快遞和其他快遞。順豐的包裹發(fā)貨，包郵一直有著最好的服務(wù)待遇。順豐在快遞業(yè)已經(jīng)成為不可撼動的龍頭老大，2017年上市順豐更是創(chuàng)造是一個神話，創(chuàng)始人王偉身價登頂，成為新首富。然而就在最近有消息曝出，曾經(jīng)的快遞巨頭已經(jīng)負(fù)債累累，順豐到底怎么了?

2016年順豐糊了433億元借殼回歸A股，2017年2月順豐把殼子摘掉，登陸A股，受到了資本市場的追捧，連續(xù)4個漲停，在3月1日股價創(chuàng)下新高，市值達到3232億。從那個時候開始，順豐的下坡路開始了。

創(chuàng)下新高后，順豐股價持續(xù)下調(diào)，2018年從一股50.14元跌到32.75元，跌幅達到34.68%。進入2019年，順豐一股報33.18元，與上市高峰時相比，跌幅達到54%，最新市值為1466億元，蒸發(fā)1766億元，王衛(wèi)的身價也跟著縮水1080億元。

從6個人的小公司發(fā)展到快遞巨頭，順豐的傳奇故事讓無數(shù)人稱道，從上市的表現(xiàn)就能清楚明白資本對順豐的青睞。順豐為何在最近一兩年時間里，遭遇寒冬呢?

上市對一個企業(yè)來說，無疑是高光時刻。對于行業(yè)普遍看好的公司，比如順豐，它的股價就會陷入到虛高的狀態(tài)之中，市值三千億顯然并不是順豐能夠持續(xù)達到的。在熱勁之后，勢必會下跌。

在快遞業(yè)并不是只有順豐一家，三通一達，菜鳥，京東物流每個對手都來勢洶洶，在淘寶天貓，商家和用戶基本都會選擇三通一達或者旗下的菜鳥網(wǎng)絡(luò)。在京東，物流更是沒得說，而且京東物流已經(jīng)向商家開放，對標(biāo)的就是順豐。所以用戶使用順豐的場景自然減少，處在非常尷尬的地位。順豐沒有選擇抱團，而是自建生態(tài)，在外人眼里這又是一輪燒錢的過程。

光是物流已經(jīng)不足以支撐龐大的順豐控股，王衛(wèi)的打法就是物流 ，其中電商是最好的發(fā)展模式，推出了順豐優(yōu)選。和阿里、京東、蘇寧等競爭，順豐并沒有太多的優(yōu)勢，性價比方面不及網(wǎng)易嚴(yán)選和淘寶。順豐貿(mào)然進入電商，并沒有做好功課，想要殺出一條血路，基本不可能。同樣是物流，京東背后電商依舊就可以做到風(fēng)生水起，順豐也不擅長品牌聯(lián)合，更像是孤軍奮戰(zhàn)的勇士。

在此情況下，順豐逐漸進入業(yè)績調(diào)整時期，2018年凈利潤持續(xù)下滑，二季度凈利潤達到12.39億元，增速降至11.62%，三季度增速降到54.84%，凈利潤只有7.94億元，全年凈利潤下滑已經(jīng)成為不爭的事實。

為了尋找新的突破口，順豐開始擴張，去年接連收購廣東新邦物流、敦豪物流等多個物流公司。大規(guī)模的收購和投資，進一步拖累了順豐的收益。

既然擴張，那就需要融資。2018年順豐累計融資70億元，前三季度順豐還質(zhì)押了5.7億股股票，發(fā)型了14.7億元的公司債券，最終導(dǎo)致公司負(fù)債率快速攀升。根據(jù)財報數(shù)據(jù)顯示，去年三季度末，順豐控股負(fù)債總額已經(jīng)達到308億元，資產(chǎn)負(fù)債率高達46%，遠(yuǎn)高于同行業(yè)公司。讓人意外的是，在去年順豐控股多名股東套現(xiàn)，累計減持8013萬股，累計套現(xiàn)38億元。

順豐自建物流，花巨資建設(shè)機場，本來可以做到輕量化，現(xiàn)在反倒成了重資產(chǎn)，既是優(yōu)勢，同時也是劣勢。從目前來看，重資產(chǎn)思路會越來越成為發(fā)展的羈絆。而且龐大的管理架構(gòu)會讓順豐的決策、實施效率變低，如何快速高效率的工作，始終都是集團化公司的首要難題，順豐更是如此。如果不解決好，內(nèi)部成本還會繼續(xù)上升，然而這些都會白白浪費掉，起不到任何作用。

就在最近順豐盯上了餐飲行業(yè)，第二次向北斗供應(yīng)鏈投資，雖然物流和餐飲沒什么關(guān)系，但餐飲勢必會涉及到冷鏈和物流，順豐投資就是這個目的，增強餐飲領(lǐng)冷鏈中的競爭力。業(yè)內(nèi)人士表示，餐飲市場潛力非常好，可以通過投資的方式，為以后的布局做準(zhǔn)備，助推順豐的冷運業(yè)務(wù)走向輕資產(chǎn)。王衛(wèi)的物流 布局還會伸向各行各業(yè)，拓展順豐版圖。

臨近春節(jié)，順豐發(fā)布公告稱，放假期間不休息，受短期需求激增影響，順豐將對普通包裹加收不少于10元的資源調(diào)節(jié)費，多數(shù)用戶和商家都表示可以理解。無論消費者還是商家企業(yè)層面，順豐依舊有著非常強大的影響力，這是一個企業(yè)的無形資產(chǎn)，也是最重要的口碑。

齊魯人才網(wǎng)年中盤點：山東7成職場人實現(xiàn)漲薪，濟南僅漲413元

升職加薪永遠(yuǎn)都是職場人最關(guān)注的話題，它不僅關(guān)系到你的生活質(zhì)量，更是你個人價值的體現(xiàn)。職位的高低無須刻意追求，但加薪對廣大職場人來說，卻是真實不空的目標(biāo)。而年中往往也是眾多公司進行薪酬調(diào)整的時期，加之畢業(yè)季的到來，為搶奪優(yōu)秀畢業(yè)生資源，不少公司也會相應(yīng)提高薪資待遇。為此山東本土求職招聘網(wǎng)站齊魯人才網(wǎng)，通過分析網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫中樣本，同時調(diào)研省內(nèi)3萬名職場人，就2019上半年山東職場人漲薪情況進行分析，供大家參考。

就上圖數(shù)據(jù)來看，當(dāng)前7成以上職場人薪酬已經(jīng)上漲，未漲薪者僅有19.57%;漲薪幅度在10%以內(nèi)的占比為21.26%;漲薪幅度在10%-20%的最多，占比為29.02%;漲薪幅度在20%-30%的為14.31%;也有一部分職場人薪酬有較大上漲，漲薪幅度在30-50%和50%以上，其人數(shù)占比分別為6.68%和3.29%;僅有5.87%的職場人表示薪酬不升反降。

提漲薪=提辭職，35歲后難漲薪

據(jù)齊魯人才網(wǎng)數(shù)據(jù)顯示，2019上半年山東職場漲薪人群普遍趨于年輕化，26-30歲成為漲薪的黃金年齡段，其人數(shù)占比高達35.84%;22-25歲和31-35歲職場人占比也相對較高，分別為27.42%和22.28%;35歲后出現(xiàn)斷崖式下跌，36-40歲職場人占比為6.25%;41-44歲占比為5.24%;45歲及以上人群占比僅為2.97%。

通過各年齡段職場人漲薪幅度也能發(fā)現(xiàn)同樣的問題，35歲以下職場人漲薪幅度平均在15%左右，其中26-30歲職場人漲薪幅度最大，為17.28%;而35歲以后薪酬上漲放緩，漲幅在4%左右，45歲及以上職場人漲薪幅度僅為2.98%，甚至可以忽略不計。

公司寧愿月薪

在信息爆炸和知識更新?lián)Q代加快的今天，每時每刻都需要學(xué)習(xí)新的知識，這也導(dǎo)致現(xiàn)在的社會普遍認(rèn)為經(jīng)驗是一種累贅，沒有舊的知識體系牽絆，也沒有家庭顧慮的年輕人無疑更受企業(yè)青睞和重視，漲薪也成為理所應(yīng)當(dāng)?shù)氖虑椤Ｖ心曷殘鋈诵劫Y基數(shù)相對較高，企業(yè)漲薪成本更高，節(jié)省運營成本也是眾多企業(yè)考慮的重要因素，甚至有企業(yè)想通過這種不漲薪或者降薪的方式，將部分中年職場人淘汰，有35歲以上職場人曾表示：提漲薪無疑等于提辭職。

薪酬激勵影響，基層員工漲薪幅度超高管

通過齊魯人才網(wǎng)發(fā)布的數(shù)據(jù)不難發(fā)現(xiàn)，職位越高并不代表漲薪幅度越大，基層員工的漲薪幅度已超過高管。2019上半年，無下屬員工的漲薪幅度為12.8%;下屬人數(shù)在1-10人和11-20人的基層管理人員漲薪幅度也相對可觀，分別為16.78%和18.24%;而中高層管理人員薪酬漲幅則出現(xiàn)逐漸降低的態(tài)勢，擁有200人以上下屬的職場人薪酬漲幅僅為4.68%。

就上圖數(shù)據(jù)可見，企業(yè)無疑更青睞為普通員工和基層管理人員漲薪。畢竟普通員工和基層管理人員往往是一個公司最能創(chuàng)造價值的群體，提高他們的奉獻精神也成為各公司關(guān)注的重點。這其中有一個最直接、最有效的方法就是給予漲薪。馬云在一次演講中也亮出了一個與之相同的觀點：“給高管加薪，不如給員工漲薪”!高管們普遍收入較高，每月增加三五千的收入，可能往往都不會在乎，但是普通員工如果能漲個三五百元，將極大鼓舞士氣

人才需求迫切，“三四線城市”漲薪額度超濟南

就16地市漲薪額度來看，全省平均漲薪額度在360元左右，有8座城市漲薪額度高于全省平均值。其中青島市漲薪額度最大，漲薪460元;臨沂、棗莊、淄博四市張漲薪額度也相對較高，分別為433元、431元和415元;以上四市漲薪額度甚至超過了省會濟南的413元;濟寧市漲薪額度401元，排在第六位;其他地市的漲薪額度均低于400元。

青島市作為省內(nèi)經(jīng)濟最發(fā)達和最具招聘活力的城市，當(dāng)?shù)匕最I(lǐng)薪酬出現(xiàn)較大漲幅也無可厚非，反觀臨沂、棗莊、淄博等三四線城市則后來居上。結(jié)合當(dāng)前大環(huán)境來看，三四線城市人才流失率較高，畢業(yè)生留存率低，人才吸引不占優(yōu)勢，這些因素直接導(dǎo)致三四線城市企業(yè)的用工成本飆升。

科創(chuàng)板鳴鑼開市，證券行業(yè)受益匪淺

就各行業(yè)漲薪額度來看，隨著科創(chuàng)板的鳴鑼開市，銀行/證券/基金/期貨行業(yè)再次迎來發(fā)展機遇，行業(yè)薪酬出現(xiàn)較大漲幅，其漲薪額度為1270元;檢驗/檢測/認(rèn)證行業(yè)漲薪額度位列第二，2019上半年薪酬上漲1056元，僅以上兩行業(yè)漲薪額度超過千元;專業(yè)服務(wù)(咨詢/會計/法律)行業(yè)位列第三，其漲薪額度為987元;其他行業(yè)漲薪額度較為平均，基本在500元左右。綜合來看，傳統(tǒng)行業(yè)漲薪額度較低，新興服務(wù)類行業(yè)薪酬漲幅相對較大。

“外來的和尚會念經(jīng)”，跳槽仍是漲薪最佳途徑

如圖所示，跳槽依然是職場人漲薪的最佳途徑，有38.16%的職場人通過跳槽實現(xiàn)漲薪;內(nèi)部調(diào)薪和個人晉升也是漲薪的重要途徑，其占比分別為20.25%和18.28%;有9.18%的職場人通過考取證書/技能掌握實現(xiàn)漲薪;6.24%職場人因公司發(fā)展?fàn)顩r實現(xiàn)漲薪;另有5.21%和2.68%的職場人通過工作年限和其他方式漲薪。

相較于跳槽，內(nèi)部調(diào)薪最大的BUG在于絕大多數(shù)的企業(yè)在為內(nèi)部員工調(diào)薪時會很吝嗇，尤其是調(diào)薪幅度多半會有上限要求，有時可能會出現(xiàn)“外來的和尚”和內(nèi)部老員工的薪酬倒掛不均衡，會讓大家覺得內(nèi)部調(diào)薪不如跳槽來的快，這也讓越來越多的職場人將跳槽作為漲薪的最佳途徑。

選擇跳槽時，職場人也應(yīng)當(dāng)慎重，對一些真正有能力有實力的人，他們通過跳槽可以獲得更高的職位，更高的薪資，能在更大的平臺上有更好的施展才華的機會。如果是純粹為了加薪去跳槽，這樣的跳槽在工作后期就會顯得得不償失，也不利于自身的職業(yè)發(fā)展。

公司擔(dān)保法律適用相關(guān)問題新探——歷史與邏輯維度上的展開

辛正郁按：既有公司擔(dān)保“制度”運行的效果乃至方向，往往由解釋決定。影響推進作業(yè)的因素十分復(fù)雜，而將其視為相對純化之“解釋命題”，其實意味著極高的論證成本支出。作者循解釋論切入、梳理、展開，有力地說明，這應(yīng)該是一個無比細(xì)密而又精巧的過程。

本文以立法司法立場演變?yōu)榭v軸，以法體系內(nèi)所能并應(yīng)考量之制度關(guān)聯(lián)為橫軸，以法理論、法解釋、裁判思維為聯(lián)合。縱數(shù)萬言，暫付闕如止于淺嘗謬錯其中，或都難免。但這篇依準(zhǔn)于理、根基穩(wěn)固、氣象蓬勃之作中，所蘊涵的思考和寫作氣質(zhì)，令人矚目。

注：本文是北京市天同（深圳）律師事務(wù)所“擔(dān)保實務(wù)疑難問題”課題研究小組的階段性成果。

本文共計38,879字，建議閱讀時間78分鐘

目錄

前言

一、管理性與效力性規(guī)定二分格局下的《公司法》第十六條定性之爭

二、二分格局破除后，《合同法》第五十條的規(guī)范模式重置

（一）邏輯向度上，“法人實在說”僅為“面向”描述而非“本質(zhì)”界定，不足以作為拒斥無權(quán)代理規(guī)則類推適用的邏輯基礎(chǔ)

（二）功能向度上，體例論爭，無礙于承認(rèn)代理權(quán)限制之處殊途同歸

（三）傳統(tǒng)向度上，合理進路當(dāng)對歷史與體系懷有必要體恤，遵循承認(rèn)代理權(quán)限制之既有范式

三、承認(rèn)代表權(quán)限制的基礎(chǔ)上，《合同法》第五十條的要件構(gòu)造拆分

（一）權(quán)利外觀：表見代表仍須滿足此一構(gòu)成要件

（二）本人可歸責(zé)性：表見代理之相關(guān)爭議對越權(quán)代表影響有限

四、《合同法》第五十條的適用框架之內(nèi)，《公司法》第十六條的外部規(guī)范意義如何實現(xiàn)

五、承認(rèn)《公司法》第十六條之權(quán)能規(guī)范定位的基礎(chǔ)上，《公司法》第十六條外部規(guī)范意義對“相對人善意”認(rèn)定的影響

（一）混沌初開：《紀(jì)要》規(guī)定所涉諸多爭議仍待解

（二）邏輯背反：《民法總則》第六十一條第三款的區(qū)隔束縛與《公司法》第十六條的意旨實現(xiàn)

（三）他山之石：引入“顯見性”規(guī)則為相對人審查范圍“劃線”

（四）天地再造：“顯見性”規(guī)則之下，相對人審查范圍應(yīng)當(dāng)如何把握

六、未構(gòu)成“表見代表”的情況下，越權(quán)擔(dān)保的法律后果應(yīng)當(dāng)如何配置

（一）《民法總則》第一百七十一條對無權(quán)代理的一般配置

（二）《紀(jì)要》第二十二條對越權(quán)擔(dān)保的特殊規(guī)定

結(jié)語

前言

《公司法》1993年頒布至今，立法數(shù)有更迭，但公司擔(dān)保問題始終處在（巨大）爭議之中，甚或規(guī)范進路都未致必要共識。《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（法〔2019〕254號）（下稱“《紀(jì)要》”）出臺，局面似仍無改觀。

在《合同法解釋二》第十四條的影響之下，司法實踐長期陷于管理性與效力性規(guī)定之二分格局。“內(nèi)部規(guī)則說”在一定程度上化解了這一格局帶來的消極影響，卻以否定“越權(quán)代表”框架內(nèi)《公司法》第十六條外部規(guī)范意義（本文第一部分）為條件。該說之局限，歸根究底在于未能充分注意現(xiàn)行法確立的“越權(quán)代表”問題處理之一般進路（本文第二、三部分）。該說刻意強調(diào)《公司法》第十六條之內(nèi)部限制定性，初衷實在于：現(xiàn)行法仍采民商合一體例的大背景下，為公司越權(quán)擔(dān)保問題處置引入商事交易信賴保護的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。但是，以“內(nèi)部規(guī)則說”作為該等區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)引入的邏輯基礎(chǔ)，并不必要。籍由“類推適用”這一緩沖，便足以在《合同法》第五十條構(gòu)成上實現(xiàn)該等目的（本文第四部分）。操作層面須著重說明者，主要是表見代表“相對人善意”認(rèn)定（本文第五部分），狹義無權(quán)代表的法律后果配置（本文第六部分）兩個重點問題。

筆者不揣鄙陋，此文權(quán)作引玉之磚。

一、管理性與效力性規(guī)定二分格局下的《公司法》第十六條定性之爭

我國早期立法未對公司擔(dān)保予以明確規(guī)制，既未明確公司擔(dān)保能力，亦未就擔(dān)保提供設(shè)置程序性要求，以致司法實踐雖有意對公司擔(dān)保進行約束，卻沒有法律層面抓手。[1]1993年《公司法》第六十條第三款[2]在規(guī)制公司擔(dān)保上的功能定位不甚明確，以致司法實踐對“是否可據(jù)該款否認(rèn)公司擔(dān)保能力”未有定論，更未就“違反該款之擔(dān)保合同是否應(yīng)被認(rèn)定無效”達成一致。

《合同法》出臺后，其第五十二條第五項“違反強制性規(guī)定，合同無效”之規(guī)則已可供動用。2000年《擔(dān)保法司法解釋》第四條隨即明確，違反《公司法》第六十條第三款提供擔(dān)保無效。最高院在《擔(dān)保法司法解釋理解與適用》中明確將《公司法》第六十條第三款歸入禁止性規(guī)定，對董事、經(jīng)理違反該條，以公司名義對外提供擔(dān)保的行為作無效處理。[3]但值得注意，在此時期最高院其實已認(rèn)識到《公司法》第六十條第三款的適用范圍應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格限定；并通過《擔(dān)保法司法解釋》第十一條引入《合同法》第四十九、五十條的“越權(quán)代表”（“無權(quán)代理”）規(guī)則，作為處理公司擔(dān)保效力問題的一般框架。[4]但是，鑒于當(dāng)時《公司法》未就公司越權(quán)擔(dān)保問題明確引入代表權(quán)法定限制，《擔(dān)保法司法解釋》第十一條并未有意識的將法定限制納入討論范疇，其適用也因此局限于涉公司內(nèi)部限制的情形。[5]

2005年《公司法》修訂時新增第十六條。該條強化公司擔(dān)保規(guī)制之宗旨雖然甚為明確，[6]但所依托的實現(xiàn)機制并未在立法層面予以明晰，[7]以致引起經(jīng)年爭論：《公司法》第十六條是否具有外部規(guī)范意義。雖然，最高院在《公司法》修訂后仍傾向于將《公司法》第十六條嵌入《擔(dān)保法司法解釋》第十一條確立的處理框架中加以理解：“在修訂后的《公司法》對公司擔(dān)保決策權(quán)和決策機構(gòu)作明確規(guī)定后，任何接受公司擔(dān)保的相對人，其必要的注意義務(wù)也相應(yīng)提高，相對人因未盡到必要的注意義務(wù)而存在過失，即無法獲得《合同法》第四十九條規(guī)定的表見代理制度的保護，擔(dān)保合同無效。”[8]但遺憾的是，這一相對清晰的處理路徑，并未在最高院后續(xù)裁判指導(dǎo)意見中予以充分貫徹。該等進路斷裂，很大程度上是受到了《合同法解釋二》第十四條的影響。

2009年《合同法解釋二》第十四條引入“效力性規(guī)定”的概念，對《合同法》第五十二條第五項“強制性規(guī)定”予以限定：只有違反“效力性規(guī)定”方致合同無效。溯其淵源，當(dāng)是借鑒了臺灣對強制性規(guī)定作管理性與效力性二分之觀點。[9]然而，如今回過頭來評析，這一調(diào)整不能說十分成功。

《合同法》第五十二條第五項明定之法律后果為“無效”，未容留在已認(rèn)定違反強制性規(guī)范前提上，有條件承認(rèn)法律行為效力的空間。[10]當(dāng)社會現(xiàn)實要求法官為承認(rèn)爭議合同效力尋找出口，法官便不得不在狹窄且僅有的“違反”認(rèn)定上艱難維持利益衡量。“違反”并非純粹事實層面的概念，其本質(zhì)上具有相當(dāng)程度的規(guī)范意義。這也使得，在“違反”認(rèn)定上雖足以容留一定量的價值權(quán)衡。但其空間最終取決于作為大前提的效力性規(guī)范提供的法律解釋余地，如若待用規(guī)范假定條件十分明確，則通過“違反”這一層次實現(xiàn)利益衡量的可能性不大。

二分進路在“違反”之前，另外構(gòu)造出規(guī)范性質(zhì)識別的邏輯層次，確實一定程度上擴張了利益衡量空間；但局限不可謂不大：一方面，倒逼法官只能通過在個案中“靈活”把握效力性規(guī)定的識別問題來實現(xiàn)利益衡平，致使規(guī)范性質(zhì)喪失必要的穩(wěn)定性；另一方面，長期掩蓋《合同法》第五十二條第五項所設(shè)置之法律后果的不周延性，司法實踐因此未能意識到違反（不符合）強制性規(guī)定，即便并非“無效”，也不必然一定“有效”。此兩方面局限對公司擔(dān)保問題的處理造成了極大牽制，集中體現(xiàn)于《公司法》第十六條定性之爭。

如上所述，《公司法》第十六條強化公司擔(dān)保規(guī)制之宗旨至為明顯。如欲實現(xiàn)其宗旨，則須賦予其強制性規(guī)范之定性。囿于當(dāng)時的樸素理解，一旦承認(rèn)其強制性規(guī)范地位，將勢必以《合同法》第五十二條第五項作為依據(jù)，就違反該規(guī)定對擔(dān)保行為效力的影響予以分析。為避免一概認(rèn)定無效之不當(dāng)后果，法院須首先避免將《公司法》第十六條歸入《合同法解釋二》第十四條項下的“效力性規(guī)定”，以容納對相對人信賴保護的必要考量。正鑒于此，司法實踐中多見判決說理先以認(rèn)為《公司法》第十六條屬管理性規(guī)定“開路”，排除因違反效力性規(guī)定而必然無效之可能；[11]進而，轉(zhuǎn)入《合同法》第五十條“越權(quán)代表”規(guī)則范疇討論相對人是否盡到了必要審查義務(wù)。[12]據(jù)此，強制規(guī)范性質(zhì)識別的價值，實質(zhì)依附于后續(xù)“越權(quán)代表”推論之展開，體現(xiàn)于其作為分析工具的過渡性意義。以往觀點中將“強制規(guī)范識說”與所謂的“代表權(quán)限制說”相互對立，似因未能理順其中的實踐初衷與應(yīng)用邏輯。

“強制規(guī)范識別說”之外，亦有學(xué)者嘗試以公司內(nèi)外區(qū)隔作為基礎(chǔ)另尋調(diào)和途徑（“內(nèi)部規(guī)則說”）：《公司法》第十六條規(guī)制的是公司內(nèi)部意思形成過程，[13]應(yīng)屬公司內(nèi)部的管理性規(guī)定；[14]即便歸入效力性強制性規(guī)定，也不能作為認(rèn)定公司外部行為效力的依據(jù)。[15]該等觀點亦在實踐中贏得一定市場。[16]籍此進路，該條對法律行為規(guī)制效用得以限定在內(nèi)部決議層面，在尊重二分格局的前提下回避其局限；將外部關(guān)系留待《合同法》第五十條“越權(quán)代表”處理。[17]自回避二分格局之局限而言，“內(nèi)部規(guī)則說”與上述“強制規(guī)范識別說”有著十分近似的效用追求；但在追求實現(xiàn)之“反射”影響上看，“強制規(guī)范識別說”與《合同法》五十條有著更好的兼容，“內(nèi)部規(guī)則說”潛在地拒斥《公司法》第十六條之外部規(guī)范意義，使得《合同法》五十條很可能因無所依托而淪為“空轉(zhuǎn)”（對于后一個層面，本文將于第三部分詳述）。

隨著效力性與管理性規(guī)定二分框架之局限被深入感知，公司擔(dān)保外部關(guān)系的效力處理思路也得以修正。對此，有學(xué)者評析甚為準(zhǔn)確：“問題的關(guān)鍵其實不在于何種定性更為準(zhǔn)確（管理性還是效力性），而在于，在效力性與管理性強制規(guī)定二分格局下的討論，根本就是錯置找法路徑……（公司擔(dān)保）所涉合同固然可能無效，但非因違反《合同法》第五十二條第五項之效力性強制規(guī)定所致，而是因為未得到公司追認(rèn)；即便未得到公司追認(rèn)，仍存在有效可能，但不意味著此系管理性規(guī)定，而是基于表見代理的信賴保護。換言之，無論合同有效與否，法律效果之得出，皆與《合同法》第五十二條第五項無關(guān)。”[18]

《民法總則》頒布更為相關(guān)問題處理思路的復(fù)歸奠定了立法基礎(chǔ)，其第一百五十三條增加但書：“該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外”。[19]該但書為該條規(guī)定加增了以往立法從未具備的開放解釋空間，有效化解了《合同法解釋二》第十四條之后，《合同法》第五十二條第五項適用的上述局限：不僅包含了類似于依據(jù)《德國民法典》第一百三十四條規(guī)定的“雖以無效為原則，但依法律不以之為無效者除外”認(rèn)定有效的情形；更可容納了違反（不符合）強制性規(guī)定導(dǎo)致法律行為既非當(dāng)然有效，又非絕對無效的可能，從而為司法實踐在公司擔(dān)保效力認(rèn)定上留下了回旋余地。

二、二分格局破除后，《合同法》第五十條的規(guī)范模式重置

效力性與管理性規(guī)定二分格局之綁縛既解，2017年最高院民二庭在第七次法官會議紀(jì)要進一步理順了《公司法》第十六條與《合同法》第五十條之間的關(guān)系：“判斷未經(jīng)公司機關(guān)決議而對外擔(dān)保的公司擔(dān)保案件的效力問題，實際上都可歸結(jié)為公司法定代表人或其他人員越權(quán)代表（/代理）公司對外實施擔(dān)保的效力判斷和效果歸屬問題”，將公司擔(dān)保效力問題的邏輯起點重置于《合同法》第五十條。

因此，在轉(zhuǎn)入對《公司法》第十六條定性的探索之前，有必要先就《合同法》第五十條的規(guī)范模式予討論，以下從邏輯、功能、傳統(tǒng)三個向度遞次展開分析：

（一）邏輯向度上，“法人實在說”僅為“面向”描述而非“本質(zhì)”界定，不足以作為拒斥無權(quán)代理規(guī)則類推適用的邏輯基礎(chǔ)

有觀點認(rèn)為，“無論相對人是否知悉法定代表人超越權(quán)限，公司擔(dān)保的效力不受影響”，并將其理據(jù)立于“法定代表人作為公司機關(guān)，是公司的組成部分，公司代表以公司名義為法律行為，即為公司的法律行為”，[20]這實際上是以“法人實在說”作為拒斥無權(quán)代理規(guī)則類推適用的邏輯基礎(chǔ)。該等觀點合理性幾何，有待回溯檢討“法人實在說”在機關(guān)行為性質(zhì)界定上的功能意義。

“法人實在說”將機關(guān)視為其法人之組成，預(yù)設(shè)機關(guān)與法人之間內(nèi)在統(tǒng)一。通常情況下，機關(guān)以法人名義行為，即法人以自己名義行為，無須在法律行為一般規(guī)則之外另設(shè)規(guī)則予以約束。對此，有學(xué)者指出：“對于法人的機關(guān)行為，無需使用許多代理法方面的規(guī)定，因為機關(guān)行為的本質(zhì)性后果，已經(jīng)產(chǎn)生于一般的、法律行為方面的原則”。[21]

雖然機關(guān)在抽象層面上與法人內(nèi)在一致，但是實際負(fù)責(zé)機關(guān)運作的人卻往往懷有與法人不一致的利益取向。機關(guān)無從違反對公司的忠實義務(wù)，但實際運作之人卻有此可能。考慮到“法人實在說”的預(yù)設(shè)局限，上述依托于法律行為制度的一般規(guī)范模式無力回應(yīng)越權(quán)代表這種“自己打臉”的困惑，亦無法承載由此“溢出”的風(fēng)險。如涉惡意相對人，上述風(fēng)險的“溢出”會呈現(xiàn)出其極端的面目：一方面，相對人沒有充分調(diào)用風(fēng)險干預(yù)能力，明知法定代表人越權(quán)，卻放任公司承受越權(quán)代表所致法律效果；另一方面，公司所有權(quán)人只能額外投入巨量控制成本對沖代理風(fēng)險，因為法定代表人履行能力有限，公司往往難以依賴事后追責(zé)填補損失。

越權(quán)代表情況下，法定代表人自我意志也與法人意志呈現(xiàn)出分化狀態(tài)，前者之存在便在利益格局之中逐漸顯現(xiàn)出來，兩者之間關(guān)系的本質(zhì)因此更加近似于代理。如果“法人實在說”是通過抹消法定代表人作為自然人的存在，來維持機關(guān)與法人之間的內(nèi)在統(tǒng)一，[22]那么在越權(quán)代表問題的處理上，便有必要反向在意思表示層面強化其自然人的維度，以使其行為能夠從法人行為的范疇中分離開來。

正因“法人實在說”對現(xiàn)實利益格局的解釋局限，及對相應(yīng)規(guī)制需求的回應(yīng)乏力，通說并不期待“法人實在說”能夠為機關(guān)行為性質(zhì)提供一般性的分析基礎(chǔ)。在完成倫理意義上的歷史使命之后，其地位便從“一言蔽之的本質(zhì)界定”，退居為對法人與機關(guān)關(guān)系的面向描述：“稱機關(guān)行為為法人自身行為，更多是一種比喻”。[23]“在今天，法人在社會中的地位已經(jīng)確立，相應(yīng)的法律技術(shù)也已經(jīng)完備。在這種情況下，繼續(xù)作這樣的爭論已無意義。至少，法人擬制說與法人實在說哪一個正確這種問題的設(shè)定方法，只會誤導(dǎo)對法人制度的理解。兩者只抓住了具有多面性的法人制度的一個側(cè)面。其實，應(yīng)當(dāng)將兩者統(tǒng)合到一起考慮”。[24]同采“法人實在說”的德國，亦認(rèn)為機關(guān)代表法人“雖與意定代理或法定代理在構(gòu)造上存在差異，但它完全可適用關(guān)于代理的一般規(guī)定”；[25]日本法上，亦不否認(rèn)在“法人實在說”基礎(chǔ)上，仍有討論“可以在多大范圍內(nèi)將代表人行為看做代表法人自身行為”的余地。[26]如此，類推無權(quán)代理規(guī)則，不是“源自域外法律解釋經(jīng)驗的路徑依賴”，[27]而是各法域?qū)W說對代表制度本質(zhì)形成的相當(dāng)程度共識；以維持對“法人實在說”的嚴(yán)格邏輯一致作為規(guī)則解釋的預(yù)設(shè)目標(biāo)，反而更像是一場邏輯游戲。

雖然“法人代表說”不足為據(jù)，筆者卻不因此否認(rèn)對代表制度另作構(gòu)造的實踐價值。現(xiàn)行法采民商合一體例，民事代理制度未能對商事語境下相對人信賴保護予以特殊關(guān)照。撇開上述觀點中法人實在說之“假托”，其背后的商事特殊價值考量及近似于德國法上“代理權(quán)濫用理論”的抗辯權(quán)設(shè)計仍有進一步討論的必要。

（二）功能向度上，體例論爭，無礙于承認(rèn)代理權(quán)限制之處殊途同歸

純粹基于商事交易的現(xiàn)實需要（而非“法人實在說”），德國早先形成了概括商事代理權(quán)（經(jīng)理權(quán)）不受限制的歷史傳統(tǒng)。1861年德國舊商法典規(guī)定：“法律明文規(guī)定代理權(quán)之范圍，代理權(quán)之范圍亦不能加以限制”；[28]新商法典第四十九條亦對經(jīng)理權(quán)范圍予以強行性規(guī)定：“授權(quán)事實由進行營業(yè)經(jīng)營所產(chǎn)生的訴訟上的訴訟外的一切種類的行為。”[29]《有限責(zé)任公司法》第三十七條規(guī)定：“關(guān)于業(yè)務(wù)執(zhí)行人代表公司權(quán)限的限制對第三人不具有法律效力。此規(guī)定特別適用于如下限制：僅對某些交易或者某些種類交易有代表權(quán)……或者需要股東或公司的一個機關(guān)對個別交易予以同意。”[30]

基于代理權(quán)之抽象性原則，[31]德國法將委任關(guān)系（內(nèi)部關(guān)系）與授權(quán)行為（外部關(guān)系）區(qū)別開來，賦予授權(quán)行為以獨立性，[32]從而使代理權(quán)相對于第三人而言完全不受限制。但是，賦予授權(quán)行為獨立性之目的在于信賴保護，該獨立性亦僅在此目的實現(xiàn)上有其正當(dāng)性。因此信賴保護之必要性所在便是授權(quán)行為獨立性的射程所限。相對人如為惡意，則難稱具有合理信賴，因此不應(yīng)獲得信賴保護之優(yōu)厚待遇。為此，德國法通過學(xué)說與判例，逐步發(fā)展出基于權(quán)利濫用原則的嚴(yán)格抗辯規(guī)則，又稱代理權(quán)濫用理論。[33]

代理權(quán)濫用理論得以在德國濫觴，與德國體例所采代理權(quán)不受限制之規(guī)范模式密不可分。然而該等規(guī)范模式并非是代理法上信賴保護的唯一選項，德國體例事實上亦并未被其他大陸法系國家所廣泛接受。有學(xué)者歸結(jié)成因：“系其他國家未如德國嚴(yán)格區(qū)別代理人依外部關(guān)系對相對人所得為者，與基于基礎(chǔ)關(guān)系對本人所應(yīng)為者。”[34]正如弗盧梅所言：“就法律規(guī)則的制定而言，人們本可以將義務(wù)拘束置于代理權(quán)之中，換言之，一國完全可以一般性地規(guī)定：只有當(dāng)代理權(quán)的形式符合義務(wù)要求時，代理權(quán)才會存在。而只不過是德國沒有采用這一思路。”[35]“對代理權(quán)限制不可對抗善意第三人”的規(guī)范模式，反而更受多數(shù)國家采納。[36]對于多數(shù)國家所采規(guī)范模式而言，代理權(quán)濫用理論之適用即便仍有空間，也僅局限在非常狹窄的領(lǐng)域之內(nèi)。

頗耐人尋味的是，即便是在德國法上，仍有不容忽視的一派觀點認(rèn)為：因本人主張禁止權(quán)利濫用之抗辯，代理人應(yīng)處于如同無代理權(quán)之地位，從而類推適用無權(quán)代理規(guī)則。[37]對此，弗盧梅認(rèn)為授權(quán)行為獨立性受到代理權(quán)濫用的限制，從而將代理權(quán)濫用納入到代理法范疇當(dāng)中解決。[38]在代理權(quán)濫用且相對人非善意的場合下，授權(quán)行為獨立性被相對化。[39]委任層面的義務(wù)約束（法律上之“應(yīng)為”）因此得以切入至外部關(guān)系之中，對授權(quán)層面之代理權(quán)范圍（法律上之“得為”）予以限定。代理權(quán)不受限制之體例尚需尋求對代理法范疇的歸入，使“代理人處于如同無代理權(quán)之地位”；在既有范式承認(rèn)代理權(quán)限制的情況下，并無必要刻意引入代理權(quán)濫用理論進行改造。

（三）傳統(tǒng)向度上，合理進路當(dāng)對歷史與體系懷有必要體恤，遵循承認(rèn)代理權(quán)限制之既有范式

無論是因未能厘清相關(guān)概念的無意而為，還是出于實質(zhì)公平的刻意技術(shù)處理，前述這種將義務(wù)拘束綁定于代理權(quán)本質(zhì)的處理方法，在我國司法實踐中長久貫徹著。如在(2012)民提字第208號中，最高院認(rèn)為：“在孫躍生不能提供股東會同意證明的情形下，繡豐公司根據(jù)協(xié)議內(nèi)容理應(yīng)知道孫躍生的行為不是為機電公司經(jīng)營活動所從事的職務(wù)行為，而是違反公司法強制性規(guī)定的侵占公司財產(chǎn)行為。”[40]類似進路常見于司法實踐，[41]歸納其共有邏輯：以內(nèi)在義務(wù)拘束識別授權(quán)表征，以內(nèi)部職務(wù)推定外部授權(quán)，超出內(nèi)部職務(wù)之范圍，即應(yīng)認(rèn)定為超越權(quán)限。[42]

該等進路的基礎(chǔ)或可追溯到《民法通則》第三十八條規(guī)定的“代表行為是法定代表人依據(jù)法律和章程規(guī)定行使職權(quán)的行為”。依章程規(guī)定之職權(quán)所為方構(gòu)成代表行為，其反面解釋正是對上述進路底層邏輯的映襯：逾越章程規(guī)定的職權(quán)，即為越權(quán)行為。此處“職權(quán)”，上述“職務(wù)”，抑或是裁判中常見的“職責(zé)”，本質(zhì)都是在對公司內(nèi)部委任關(guān)系層面的內(nèi)容界定。

如果說在《民法通則》時期，上述處理思路在法律依據(jù)上尚有明確的抓手，在《民法總則》頒布后，則面臨法律解釋上的困難：《民法總則》第六十一條第一款調(diào)整了《民法通則》表述，刪除了“職權(quán)”一詞。由此引出問題：法定代表人超越職權(quán)實施的行為，是否仍為代表行為？超越職權(quán)行為與《合同法》第五十條規(guī)定的“越權(quán)代表”又有什么關(guān)系？

從《民法總則》起草過程看，《民法總則專家建議稿（征求意見稿）》曾沿用《民法通則》表述。對于正式頒布版本所采表述，最高院認(rèn)為“除個別文字表述的調(diào)整外，承繼了《民法通則》第三十八條規(guī)定”。[43]而立法本旨上，該條本質(zhì)在于排除“總括和不可限制授權(quán)”的錯誤思路影響，認(rèn)可機關(guān)內(nèi)部權(quán)限分配及對代表權(quán)設(shè)置必要限制。[44]該等限制，并非純粹內(nèi)部意義上的，對法定代表人對外實施的相關(guān)行為亦有規(guī)范意義：“團體法上對代表權(quán)所施加的法定限制，客觀上要求我們改變審判實踐中‘代表人簽字就是法人的行為’‘（代表權(quán)限制）不影響法人在外部關(guān)系中行為的效力’等形式主義思維……按照民法通則的規(guī)范路徑，法定代表人的經(jīng)營活動由法人承擔(dān)民事責(zé)任，審判實踐中往往會借助職權(quán)行為和個人行為的區(qū)分來判斷責(zé)任承擔(dān)的主體，在民法總則頒布后，在審判工作中還有無必要再對代表人的行為是職務(wù)行為還是個人行為加以區(qū)分？我們認(rèn)為，從體系解釋的角度，雖然本款沒有使用職務(wù)行為的文字，但在判斷代表人行為是否應(yīng)當(dāng)歸屬于法人時，首先應(yīng)當(dāng)著眼于是否為職務(wù)行為。”[45]“本條第二款規(guī)定，法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。該款適用以第一款為前提，即只有法定代表人在法律或者法人章程規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)以法人名義從事民事活動，其法律后果才由法人承受。法人超越法律或者法人章程的規(guī)定行使代表權(quán)，構(gòu)成越權(quán)代表。”[46]

最高院的理解，實質(zhì)上為內(nèi)部職權(quán)限定賦予了公司外部關(guān)系層面上的規(guī)范意義。“有違內(nèi)部職權(quán)約束，則代表行為原則上不應(yīng)視為法人行為”的思路，已劃定了我國現(xiàn)行法與德國嚴(yán)守授權(quán)行為獨立性之規(guī)范模式的明確分野；[47]自《合同法》第五十條始，我國引入了“除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限以外，該代表行為有效”的越權(quán)代表規(guī)則。全國人大法工委在對該條的釋義中，既基于法人實在說的本質(zhì)，重述代表行為即法人行為（“法定代表人本身就是法人的組成部分，法定代表人的行為就是法人的行為”）；但同時也明確了代表行為亦能構(gòu)成“越權(quán)”，職務(wù)范圍即代表權(quán)限（“其執(zhí)行職務(wù)的行為所產(chǎn)生的一切后果都應(yīng)由法人承擔(dān)”），在相對人惡意情況下則合同不生效力之后果（“同相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道法定代表人的行為超越了權(quán)限，而仍與之訂立合同，則具有惡意，那么此時，合同就不具效力”）。[48]可見，《民法總則》頒布后，其第六十一條第三款延續(xù)了原有處理思路。

現(xiàn)行法已明確承認(rèn)公司委任關(guān)系項下義務(wù)拘束對公司外部授權(quán)行為的規(guī)范意義，從而將代表權(quán)限制作為法定代表人行為效力及相應(yīng)信賴保護機制構(gòu)造的基礎(chǔ)。雖與德國體例“有異”，卻不能因此得出現(xiàn)行法所取進路“更劣”的結(jié)論：其模式“由支配表見代理法則之權(quán)利外觀理論接手，透過權(quán)利外觀理論之操作，較能因時制宜，而又較無因說更符合具體公平之彈性空間”，如學(xué)者評述“允執(zhí)其中，誰曰不宜”。[49]

三、承認(rèn)代表權(quán)限制的基礎(chǔ)上，《合同法》第五十條的要件構(gòu)造拆分

《合同法》對“越權(quán)代表”另設(shè)專條規(guī)定（第五十條），由此產(chǎn)生如何協(xié)調(diào)其與“表見代理”規(guī)定（第四十九條）之間關(guān)系的問題。對此，最高院以往裁判在處理《合同法》第五十條適用時，基本上維持了與第四十九條相似的進路；[50]特別是在《民法總則》頒布后，最高院更態(tài)度鮮明的表示支持對越權(quán)代表類推適用無權(quán)代理規(guī)則，[51]似將第六十一條第三款視為對表見代理規(guī)則的復(fù)述。然而，泛論“能否類推適用”無權(quán)代理規(guī)則顯得大而無當(dāng)；相比于“能否”類推適用，關(guān)于“何種程度上”或者“何種范圍內(nèi)”的討論或更能切中現(xiàn)實所需。

廣義“無權(quán)代理”規(guī)則有狹義“無權(quán)代理”與“表見代理”之別。[52]前者系通常所稱無權(quán)代理；后者雖為無權(quán)代理，但賦予了相對人選擇主張有權(quán)代理之權(quán)利。對所謂越權(quán)代表“類推適用無權(quán)代理規(guī)則”的檢視，有必要對狹義“無權(quán)代理”與“表見代理”區(qū)別分析（此部分先就“表見代理”進行討論，狹義“無權(quán)代理”于第六部分分析）。對于“表見代理”之構(gòu)成，除了需要符合代理之一般特征，另須滿足以下要件：權(quán)利外觀，本人對權(quán)利外觀形成具有可歸責(zé)性，相對人對權(quán)利外觀產(chǎn)生善意信賴且無過失。越權(quán)代表場合下，表見代理規(guī)則應(yīng)當(dāng)如何類推適用，要件構(gòu)造應(yīng)當(dāng)如何把握，仍有待進一步研討、拆解。

（一）權(quán)利外觀：表見代表仍須滿足此一構(gòu)成要求

《民法總則》第一百六十二條規(guī)定，代理行為在“代理權(quán)限內(nèi)”實施，方對本人發(fā)生效力；相應(yīng)的，第一百七十二條對表見代理明確要求“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”。對于越權(quán)代表，《民法總則》第六十一條第二款僅規(guī)定以行為時的名義作為法人承受法律后果的條件，而未明確以“代表權(quán)限內(nèi)”為前提。

據(jù)上述表述差異，是否可作推論：構(gòu)成表見代表無須具備“權(quán)利外觀”？對越權(quán)代表作效果歸屬之例外規(guī)定的正當(dāng)性在于信賴保護。信賴若要有所附麗，構(gòu)成必然包含“權(quán)利外觀”。[53]置于這一邏輯必然之下觀照，表見代表與表見代理并無本質(zhì)不同；然而，亦不可否認(rèn)，在權(quán)利外觀要件的把握上，兩者略有差異。

代表權(quán)是概括授權(quán)：“在機關(guān)代理的情況下，法人只能通過代理人參與法律行為上的交往，對代表人的代理權(quán)限制，總是同時限制法人的行為能力。機關(guān)代理因而原則上享有不受限制的代理權(quán)。”[54]換句話說，概括授予代表權(quán)，是維持法人行為能力實現(xiàn)條件的客觀需要。基于該等法律明定的概括授權(quán)，相對人足以產(chǎn)生對法定代表人的系統(tǒng)信賴。[55]在越權(quán)代表規(guī)則已明確上述行為主體與法律效果歸屬之區(qū)隔的情況下，“法定代表人”不再作為機關(guān)，而是作為一種表征權(quán)能的外觀，在構(gòu)成當(dāng)中繼續(xù)發(fā)揮功能意義。只不過，法定代表人之身份作為權(quán)利外觀而言自然更為顯而易見，[56]從而在客觀上影響著舉證責(zé)任強度要求：通常情況下，如已具備“法定代表人”身份，便推定存在概括授權(quán)，無須其他信賴保護基礎(chǔ)。

但是，在涉代表權(quán)法定限制的場合，因相關(guān)限制推定為相對人所知悉，法定代表人之概括授權(quán)便不及于所限定事項。“法定代表人”因此喪失了其作為概括授權(quán)表征的外觀意義，弱化為“權(quán)利外觀”要素之一。在此情況下，越權(quán)代表對于權(quán)利外觀之要求已與表見代理無異，除非相對人能夠證明存在法定限制所涉特別授權(quán)之權(quán)利外觀加持，法定代表人身份并不足以構(gòu)成權(quán)利外觀。

（二）本人可歸責(zé)性：表見代理之相關(guān)爭議對越權(quán)代表影響有限

表見代理是否要求本人可歸責(zé)性，歷來便存在極大爭議。《合同法》第五十條文義不明。自立法背景看，當(dāng)時傾向性意見并不贊同將本人可歸責(zé)性納入構(gòu)成要件，[57]全國人大法工委《釋義》觀點可作為印證。[58]最高院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（下稱“《指導(dǎo)意見》”）第13條未明確將本人可歸責(zé)性作為獨立要件；第14條雖涉部分本人因素，卻是在相對人“善意且無過失”意義上進行的列舉。《合同法解釋二》第十三條雖未直接對相關(guān)問題予以規(guī)定，但在《理解與適用》對應(yīng)部分，最高院所持觀點與上述《指導(dǎo)意見》基本相同：本人可歸責(zé)性相關(guān)要素并非獨立要件，而應(yīng)納入相對人“善意且無過失”中認(rèn)定。[59]

相關(guān)爭議甚至在《民法總則》頒布之后仍然繼續(xù)。《民法總則》第三次審議稿第一百七十六條曾對本人因素明確列舉，但最終通過的第一百七十二條并未采納該等方面，反而延用了《合同法》第五十條表述。有觀點據(jù)此認(rèn)為，《民法總則》再一次明確了，現(xiàn)行法未將本人可歸責(zé)性作為獨立要件。[60]這種將本人關(guān)聯(lián)性視為相對人合理信賴因素的進路（下稱“新單一要件說”），[61]雖頗具實踐基礎(chǔ)（在取向上，與現(xiàn)行法文義及最高院持有的傾向性思路更為親近），但未能很好的回答以下問題：“相對人信賴”之形成當(dāng)然在一定程度上受到本人因素影響，但這是否意味著，“相對人信賴”作為一個構(gòu)成要件有條件完全吸收本人可歸責(zé)性判斷之功能？

“相對人信賴”只能解決信賴者為何值得保護以及為何賦予其請求權(quán)的問題，而不能解決為何信賴的后果應(yīng)該由對方當(dāng)事人承受的問題。[62]諸構(gòu)成要件各自認(rèn)領(lǐng)預(yù)設(shè)功能，該等功能決定了各構(gòu)成要件所能承載價值評價的邏輯限度。忽略此限度，企圖在有限功能之內(nèi)完成價值評價的整體工作，勢必會擾亂制度的內(nèi)在秩序，影響系統(tǒng)目標(biāo)的最終實現(xiàn)。如就單位介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書作為權(quán)利外觀之情形，[63]其形成原因是基于盜用還是借用，雖直指“與本人關(guān)聯(lián)性”，卻難以在相對人信賴層面獲得充分考量：在相對人僅負(fù)擔(dān)有限注意義務(wù)的情況下，盜用不必然會影響相對人信賴之構(gòu)成；[64]但如對盜用情形完全不作考量，又明顯對本人不公。然而，期待通過相對人信賴這一要件內(nèi)部消化，完全排除盜用情況下的表見代理構(gòu)成，則只能一般性的對相對人課以更高程度的注意義務(wù)。這不僅將抵觸代理制度設(shè)計之目的，還會在商事代理場合違反商事行為重視交易迅速之基本要求。[65]鑒于此，更為妥當(dāng)?shù)闹贫冗x擇是，由作為獨立要件的本人可歸責(zé)性承載本人向度的價值分量，并通過與相對人信賴的交互措置實現(xiàn)價值分量上與相對人向度的平衡。[66]

在承認(rèn)本人可歸責(zé)性之獨立要件地位的基礎(chǔ)上，風(fēng)險歸責(zé)原則在體系與功能上更可采；具體到越權(quán)代表類推場合，風(fēng)險歸責(zé)之利益衡平在客觀上亦與司法實踐取向更為貼合。法定代表人身份經(jīng)由登記對外公示，法定代表人更換情況下公司負(fù)有變更工商登記之法定義務(wù)。因該等義務(wù)違反而致使權(quán)利外觀延續(xù)的，本人通常而言具有過錯，但其可歸責(zé)性之判斷并非基于過錯，而仍基于交易上的風(fēng)險分配。在法定代表人之概括授權(quán)受有法定限制的情形，該等風(fēng)險規(guī)則之功效可獲更充分之揭示：就上述代理情況下因偽造、盜竊、遺失而生的權(quán)利外觀，基于風(fēng)險歸責(zé)原則，通常認(rèn)為本人不具有可歸責(zé)性，因為其并不具有風(fēng)險防免上的顯著成本優(yōu)勢。但是，在代表情況下，因法定代表人與本人之間存在特定職務(wù)關(guān)系，本人原本有條件通過內(nèi)部組織關(guān)系對法定代表人實施約束；又因其組織管理并非單純針對無權(quán)代理行為（尚包含其他代理風(fēng)險），其對無權(quán)代理之防免成本因此可獲攤薄，通常認(rèn)為本人組織缺陷引起的風(fēng)險是被代理人的內(nèi)在風(fēng)險，本人因此具有可歸責(zé)性。[67]這一基于風(fēng)險歸責(zé)原則的必然推論，使得在越權(quán)代表場合本人的可歸責(zé)性幾乎是可以推定的，其最終結(jié)果在客觀上已與否認(rèn)本人可歸責(zé)性獨立要件地位的“單一要件”幾近相同。鑒于此，雖然表見代理的本人可歸責(zé)性爭議仍將在未來一個時期持續(xù)；但是，越權(quán)代表場合下本人可歸責(zé)性既為推定，該等爭議并不易傳導(dǎo)至越權(quán)代表構(gòu)成層面的判斷。

除去上述權(quán)利外觀、本人可歸責(zé)性兩項要件之外，越權(quán)代表類推適用表見代理規(guī)則另須滿足“相對人善意”的要求。對該等要求之分析，筆者擬置于爭議較為集中的公司擔(dān)保效力問題展開。原因在于，《公司法》第十六條牽連下的極端適用場景更具典型意義，不僅能夠真正凸顯問題本質(zhì)，也為制度配置與解釋方案提供了絕佳的“試驗”條件。《公司法》第十六條作為爭議核心，其對“相對人善意”認(rèn)定的影響（本文第五部分），首先取決于在《合同法》第五十條的適用框架之內(nèi)《公司法》第十六條是否具有外部規(guī)范意義（本文第四部分），以下討論也將自此展開。

四、《合同法》第五十條的適用框架之內(nèi)，《公司法》第十六條的外部規(guī)范意義如何實現(xiàn)

如前文所述，雖然“強制規(guī)范識別說”因歷史使命完成而謝幕，但“內(nèi)部規(guī)則說”并未一并退場。這意味著，《合同法》第五十條引入的障礙雖被排除，但《公司法》第十六條是否當(dāng)然具有外部規(guī)范效力、當(dāng)然能夠適用《合同法》第五十條之但書，仍然存在疑問。本部分即對《公司法》第十六條轉(zhuǎn)接《合同法》第五十條的基礎(chǔ)和進路進行討論。

《公司法》第十六條所蘊含的管控意旨必然要求其具備強行性（否則連“內(nèi)部規(guī)則說”所強調(diào)的內(nèi)部決議機制都無從規(guī)范），爭議只是在于：

（1）《公司法》第十六條強行性應(yīng)否擴張至代表行為層面，從而使其取得對公司外部關(guān)系的規(guī)范意義？

（2）如應(yīng)賦予《公司法》第十六條規(guī)范意義，則應(yīng)在何種進路或者框架下展開？是一般性承認(rèn)代表權(quán)限制的外部效力，配合權(quán)利外觀法理對相對人信賴施以例外保護？還是原則承認(rèn)代表權(quán)不受限制，根據(jù)誠信原則以禁止權(quán)利濫用為由提出抗辯？

對于（1），同持“內(nèi)部規(guī)則說”的學(xué)者之間亦存在分歧，部分學(xué)者奉《公司法》第十六條“原旨”，[68]對其外部規(guī)范意義予以絕對否認(rèn)；即便仍認(rèn)可公司擔(dān)保外部關(guān)系應(yīng)依據(jù)《合同法》第五十條處理，但如果無法轉(zhuǎn)接《公司法》第十六條，《合同法》第五十條的適用無異于“空轉(zhuǎn)”而僅余留其形式意義；民法背景學(xué)者亦有認(rèn)可“內(nèi)部規(guī)則說”者（為便于指代，對此持類似立場學(xué)者，筆者姑且稱為“內(nèi)部規(guī)則說”之“改良派”），但一定程度上接受相對人信賴?yán)姹Ｗo的射程限定，理據(jù)雖不必然基于德國授權(quán)行為獨立性之嚴(yán)格貫徹，但規(guī)范模式實質(zhì)上參考了德國的“代理權(quán)濫用”理論。[69]對于（2），觀點論爭主要在“內(nèi)部規(guī)則說”中的“改良派”與“代表權(quán)限制說”之間展開。“代表權(quán)限制說”認(rèn)為，《公司法》第十六條的外部規(guī)范意義應(yīng)當(dāng)在《合同法》第五十條的適用框架內(nèi)實現(xiàn)。[70]其觀點亦為司法實踐認(rèn)同。[71]

對于上述兩個層面的爭議，筆者認(rèn)為：

1.自其法律本質(zhì)而言，擔(dān)保行為系屬無償。擔(dān)保作為無償行為，雖可能伴有利益補償，[72]但該等補償本質(zhì)上并不必然歸于公司，因此不能當(dāng)然推定符合公司利益。作為一種類型化交易形態(tài)，公司擔(dān)保本身即在一定程度上表征了代表行為偏離“公司經(jīng)營之必要”之風(fēng)險。也正是基于此種考慮，美國法上曾確立有“至少在對于公司經(jīng)營或者目標(biāo)實現(xiàn)沒有合理必要的情況下，[73]如欠缺法律或者章程明確賦予的公司權(quán)力，公司沒有權(quán)力僅出于第三方利益而為第三方交易提供擔(dān)保”的一般規(guī)則。[74]

對于上述規(guī)則，有學(xué)者以“越權(quán)”規(guī)則（Ultra Vires）及“推定通知”規(guī)則已遭廢除為據(jù)，主張能夠代表立法發(fā)展趨勢的先進法例已放棄了相關(guān)外部規(guī)范意義。筆者并不否認(rèn)，上述規(guī)則通常確被認(rèn)為是“越權(quán)”規(guī)則的具體運用；亦不否認(rèn)，美國部分州在模范公司法（MBCA）[75]影響之下已啟動立法改革，通過廢除“越權(quán)”規(guī)則對相關(guān)抗辯的適用予以限制。但須在此明確的是：

（1）并非所有州，均已采納MBCA在越權(quán)規(guī)則上的處理模式；即便在確已引入對基于越權(quán)規(guī)則之抗辯的限制的體例之中，亦有部分州在相對人明知公司對外提供擔(dān)保權(quán)力受限情況下，對基于越權(quán)規(guī)則之抗辯予以保留；[76]

（2）越權(quán)規(guī)則處理的是公司權(quán)力范圍的問題，即便公司權(quán)力范圍因越權(quán)規(guī)則廢除或者限制而擴展，也不意味著機關(guān)權(quán)限不再受限，因為越權(quán)規(guī)則不解決機關(guān)是否恰當(dāng)行使公司權(quán)力的問題。[77]公司對外擔(dān)保不因違反越權(quán)規(guī)則而無效，仍有可能因為機關(guān)越權(quán)而構(gòu)成無權(quán)代理。[78]

（3）推定通知規(guī)則實質(zhì)是越權(quán)規(guī)則的延伸，推定的基礎(chǔ)是“公司成立時所提交材料”，[79]指向是公司權(quán)力的意定限制，而非法定限制。[80]這使得，即便推定通知規(guī)則適用因部分州對越權(quán)規(guī)則的廢除而受到相應(yīng)限制，關(guān)于機關(guān)權(quán)限問題的相關(guān)討論，并不因此而喪失現(xiàn)實意義。[81]

2.對于《公司法》第十六條所屬法定限制，比較法例均認(rèn)可其具有外部規(guī)范意義，而我國現(xiàn)行法在《民法總則》頒布之后對此亦有明確規(guī)定。

（1）雖然各國取用之進路迥異，但在善意信賴應(yīng)作相對人保護之限度的問題上，卻始終維持最低限度共識，特別是在明知代表權(quán)設(shè)限之場合，更絕對地排除了對相對人施以保護之必要。內(nèi)部義務(wù)拘束既可因相對人明知而被賦予外部規(guī)范意義，被推定知悉的法定限制亦應(yīng)作相同處理。[82]正鑒于此，1968年頒布的《歐盟公司法第一指令》雖原則承認(rèn)對外代表權(quán)限不受限制（第九條第二款），[83]但仍允許各成員國例外就代表權(quán)設(shè)定法定限制，并承認(rèn)其對相對人的對抗效力（事實上，各成員國也確實在此問題上都設(shè)置了第三人與代表公司行為的董事之間沖突處理的底線）[84]。學(xué)者有以英國2006年修訂《公司法》第40（1）節(jié)作為“內(nèi)部規(guī)則說”的支持依據(jù)，但實際上該節(jié)規(guī)定是英國為實施上述《歐盟公司法第一指令》第9條規(guī)定而引入，[85]難稱英國公司法上排除了法定限制的外部規(guī)范意義。通常被認(rèn)為推翻原有“推定知悉”規(guī)則的“特昆德”規(guī)則（Turquand Rule），其適用情境也僅限于內(nèi)部限制。[86]

（2）我國現(xiàn)行法在《民法總則》頒布之后亦有明確。《民法總則》第六十一條第三款將“不可對抗善意第三人”之范圍限定在“法人章程或者權(quán)力機構(gòu)對法定代表權(quán)的限制”，而對原本包含在《合同法》第五十條之概括“權(quán)限”的法定限制排除在外。[87]《公司擔(dān)保司法解釋（征求意見稿）》【下稱“《公司擔(dān)保司法解釋（稿）》”】中亦明確了“公司擔(dān)保權(quán)限法定限制之推定知悉”的規(guī)定，“相對人僅以擔(dān)保合同上加蓋了公司印章或者有法定代表人簽名、蓋章為由，主張擔(dān)保合同對公司發(fā)生效力的，人民法院不予支持。”[88]該等法定限制實質(zhì)性納入到相對人信賴構(gòu)成的影響因素當(dāng)中，從而為相對人信賴之認(rèn)定預(yù)埋了基準(zhǔn)：公司擔(dān)保須經(jīng)有權(quán)機關(guān)決議，則未經(jīng)決議將致法定代表人概括授權(quán)受限。法定代表人單以其身份不足以形成能夠支撐相對人信賴的權(quán)利外觀，而只有配合可視為法定限制已獲滿足之表象，相對人才可稱得上是“善意”。

（3）違反《公司法》第十六條之法律后果定位，取決于現(xiàn)行法選取的代表行為規(guī)范模式，亦應(yīng)依循民法規(guī)則體系之內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一。以代表權(quán)限制作為外部關(guān)系規(guī)范進路，卻將《公司法》第十六條置于代表權(quán)限制規(guī)范的范疇之外，則對惡意相對人的袒護將遠(yuǎn)超信賴保護之必要，在前已有詳述。采類似體例者，如“臺灣公司法”第十六條，有“公司除依其他法律或者公司章程規(guī)定得為保證者外，不得為任何保證人”之規(guī)定。通說認(rèn)為違反該條后果應(yīng)為無權(quán)代理，亦即視該條為業(yè)務(wù)執(zhí)行人代理權(quán)限制的法定限制，[89]足可作為參考。《公司法》第十六條第二款規(guī)范對象為關(guān)聯(lián)擔(dān)保，其本質(zhì)為對“利益相反交易”的規(guī)制，而與自己代理、雙方代理同。[90]在《民法總則》第一百六十八條未將自己代理、雙方代理歸入權(quán)限內(nèi)“代理權(quán)濫用”而賦予“無權(quán)代理”之后果的情況下，[91]《公司法》第十六條第二款定性亦應(yīng)作相同理解；其第一款又在規(guī)范模式上與第二款相同，自然應(yīng)作為代表權(quán)限制規(guī)范一體把握。足可作為體例參照的，日本民法（債權(quán)法）改正檢討委員會在其2009年發(fā)表《債權(quán)法改正的基本方針》曾考慮引入“代理權(quán)濫用”理論對原有第一百零八條（“自己代理與雙方代理”）進行改造，[92]但2017年通過的新修訂民法不僅維持了判例觀點，對其無權(quán)代理后果加以明確，甚至新增了第一百零七條，一概將代理權(quán)濫用歸入無權(quán)代理范疇。[93]

（4）在此特別需要指出的是，區(qū)別于傳統(tǒng)民事代理，就法定事項之特別授權(quán)，《公司法》設(shè)定有明確的程序限制。相對人本已無須在欠缺必要參照的情況下，深入探知內(nèi)部委任關(guān)系中的本人利益。[94]以客觀的、形式上的決議審查代主觀、實質(zhì)的本人利益探究，程序限制滿足，即認(rèn)為合乎本人利益。某種程度上講，引入決議機制之程式限定，使得相對人對內(nèi)部委任義務(wù)約束審查成本總體可控，無擾交易安全與效率。

如此，雖然《公司法》第十六條的目的是為了直接規(guī)制公司內(nèi)部關(guān)系，但該條在公司法維度之上的組織法定位，并不絕然排斥其在交易法維度上具備的外部規(guī)范意義。甚至說，如上所述，現(xiàn)行法已確立以代表權(quán)限制為基礎(chǔ)的外部關(guān)系規(guī)范進路，而代表權(quán)授予必然依賴于組織構(gòu)造與運作，則其規(guī)范進路之展開必然要求對內(nèi)部組織法或者管理法規(guī)范的調(diào)用。就目前新近立法及司法實踐發(fā)展趨勢而言：《民法總則》第一百五十三條但書之“該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外”，便是為此所作的“轉(zhuǎn)介”準(zhǔn)備。代表權(quán)限制規(guī)范因構(gòu)成法律行為外部之法律框架而具有強行性，學(xué)理又稱之為“框架法定”。[95]比較法上通常將此類規(guī)范歸入“單純強行規(guī)定”，因其所具有的“法律行為上形成力或處分力之限制”本質(zhì)，而與規(guī)范對象須為（或不得為）某外部行為的“強行法之行為規(guī)范”相區(qū)別。如違反“強行法之行為規(guī)范”，則處于《民法總則》第一百五十三條前段射程內(nèi)，“因其仍在私法自治范圍內(nèi)，法律行為是否受允許的問題，若違反則應(yīng)認(rèn)定無效”；如違反代表權(quán)限制規(guī)范，則處于《民法總則》第一百五十三條但書范疇內(nèi)，“因單純強行規(guī)定是對私法自治之直接限制，其已非私法自治之范圍，是有無法律上可能性的問題”。[96]“其‘不符合’通常只是無權(quán)而不生效力，和因為違反行為義務(wù)而受到無效評價情形不同，不宜并論，只要得到有權(quán)者追認(rèn)或嗣后滿足條件即可補正，從而和受到法律秩序非難的違法行為因無效而根本無補正可能是兩回事”。[97]對此，最高院亦在其《理解與適用》中明確了《公司法》第十六條的權(quán)能規(guī)范定位，[98]新近出臺的《紀(jì)要》亦重述了這一觀點。[99]這架設(shè)了《公司法》第十六條與《合同法》第五十條在適用上的邏輯牽連，[100]亦明確了《公司法》第十六條在“相對人善意”認(rèn)定上的功能意義。

五、承認(rèn)《公司法》第十六條之權(quán)能規(guī)范定位的基礎(chǔ)上，《公司法》第十六條外部規(guī)范意義對“相對人善意”認(rèn)定的影響

《紀(jì)要》的頒布為未來一階段司法裁判劃定了相對人“善意”判斷的基本路徑與取向。然雖以蓋棺定論為追求，所立之規(guī)卻沒有達到社會期待的確定性：相對人是否負(fù)有章程審查的一般性義務(wù)？關(guān)聯(lián)擔(dān)保在善意判斷標(biāo)準(zhǔn)上的“區(qū)別”應(yīng)當(dāng)如何把握？上市公司提供擔(dān)保又該如何界定相對人之審查范圍？

具體適用中的諸般困惑，實質(zhì)反映了這樣一種境況：相關(guān)問題處理框架即便已大體獲得矯正，但仍不足以使目前公司擔(dān)保效力規(guī)則體系真正具備實踐層面上的可用性。未竟之功有賴個案裁判經(jīng)驗積累形成的外部滋養(yǎng)，但更依托于規(guī)則內(nèi)在肌理的純化與厘清。

（一）混沌初開：《紀(jì)要》規(guī)定所涉諸多爭議仍待解

就非關(guān)聯(lián)擔(dān)保之相對人審查范圍，《紀(jì)要》第十八條第一款后段已作明定。[101]正式文本雖然對征求意見稿表述進行了調(diào)整，刪去了“對董事會決議或股東會、股東大會決議的二者之一進行了審查”中“二者之一”之表述，但仍然保留了“董事會決議”與“股東會決議”之間的“或”，從而在邏輯上維持了征求意見稿的進路選擇，由此可反推相對人審查范圍應(yīng)僅限于決議。因為：如一概將章程納入審查范圍，則相對人便確知章程項下規(guī)定的有權(quán)決議機關(guān)無疑，有權(quán)機關(guān)之外其他機關(guān)所作決議自然不再能構(gòu)成其信賴基礎(chǔ)，也就不可能允許“任一皆可”的局面存在。比照《公司擔(dān)保司法解釋（稿）》第六條第一款之表述，[102]最高院在進路選擇上的轉(zhuǎn)向至為明顯。

但緊隨其后，正式文本將征求意見稿中的“決議記載內(nèi)容符合《公司法》第十六條的規(guī)定”修改為“同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定”，又使得審查范圍陷入模棱兩可的狀態(tài)：該條項下審查對象，乃“與章程的規(guī)定”是否相符，參照既在決議之外，相對人積極義務(wù)之指向便不可能局限于決議本身。如相對人不負(fù)有章程審查之積極義務(wù)，又如何能夠確認(rèn)“同意決議的人數(shù)及簽字人員”是否“符合公司章程的規(guī)定”。[103]然而，倘正式版本有意回歸以往進路，將章程納入審查范圍，即便未作類似于《公司擔(dān)保司法解釋（稿）》第六條第一款之明定，至少不會再刻意引入第十八條第一款后段但書（“但公司能夠證明債權(quán)人明知公司章程對決議機關(guān)有明確規(guī)定的除外”）。該但書自征求意見稿，到上會稿，再到正式文本，始終如一，與上述“董事會決議或者股東（大）會決議”之表述，共同劃定了《紀(jì)要》對相對人審查規(guī)范模式之底線。但是，若以此“底線”作為預(yù)設(shè)，如何才能賦予“同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定”這一表述以實質(zhì)性的功能意義，避免因為一概排除章程審查而使之淪為一紙空文？否則，上述解釋必將因此被削弱，難以在論爭之中坦然立足。

（二）邏輯背反：《民法總則》第六十一條第三款的區(qū)隔束縛與《公司法》第十六條的意旨實現(xiàn)

法定代表人基于其身份而享有概括授權(quán)，因此相對人本不負(fù)有進一步審查其代表權(quán)限制之義務(wù)。但《公司法》第十六條引入決議要求之法定限制，而法定限制推定相對人知悉。因此法定代表人之身份便再難以支撐其信賴基礎(chǔ)，須公司另做決議以加持權(quán)利外觀。

法定代表人授權(quán)基于有效成立之決議。邏輯上，決議只有經(jīng)過審查，且經(jīng)過審查被認(rèn)為有效成立，方足以成為權(quán)利外觀。然決議存在瑕疵與否，標(biāo)準(zhǔn)則在決議之外，取決于其是否符合其他內(nèi)部限制，尤其是章程約定。至于相對人在何種程度上需要深入公司內(nèi)部限制對決議瑕疵予以審查，則有必要回歸瑕疵決議對外效力這一問題進行討論。

公司擔(dān)保決議瑕疵，見于可撤銷、無效及未成立三種情形。就可撤銷與無效，《公司法司法解釋四》第六條（隨后亦經(jīng)由《民法總則》第八十五條引入一般規(guī)定）已有明定；[104]就未成立，第六條文義雖未涵蓋，但比較法上采三分說者（如日本），體例上實對決議不成立之情形作一體把握，未在對外效力處置上另作區(qū)分。[105]該第六條但書（“不可對抗善意第三人”）之定位與功能，亦可參考比較法上類推適用代表權(quán)限制之規(guī)則的進路[106]。倘若對《公司法》第十六條詳加拆解，其作為法定限制雖涉公司決議，但該等限制卻非以決議或者章程作為依據(jù)，因此所指向者并非章程或者決議對代表人授權(quán)直接設(shè)限之情形。然而，對法定限制所涉之決議（如有瑕疵）的對外效力把握，仍可類推《民法總則》第六十一條第三款項下代表權(quán)限制之規(guī)則。此即《紀(jì)要》第十八條援引《民法總則》第六十一條第三款作為相對人審查范圍劃定依據(jù)之正當(dāng)性所在。

根據(jù)《民法總則》第六十一條第三款，以公司章程對代表權(quán)設(shè)限，不得對抗善意第三人。[107]這一思路，一定程度上迎合了主流進路：比較法上，排除相對人對內(nèi)部限制的任何調(diào)查義務(wù)（即便能夠通過公司登記簿獲知相關(guān)信息），只有相對人明確知道的情況下才生效力。[108]基于“社團決議一經(jīng)作出便推定有效”的預(yù)設(shè)，[109]對于違反公司內(nèi)部限制而致決議瑕疵，相對人推定善意，不負(fù)先在審查義務(wù)。但是，在“善意”界定上，現(xiàn)行法之取向又存在些許差異：通說認(rèn)為，相對人“善意”非限于“明知”，更將“應(yīng)知”涵蓋在內(nèi)，因此仍在一定限度內(nèi)保留了對相對人課以注意義務(wù)的余地。

具體到公司擔(dān)保場合下，《公司法》第十六條之法定限制將公司決議納入權(quán)利外觀范疇。作為權(quán)利外觀的公司決議，雖不以客觀上有效為必要，但從信賴保護本旨出發(fā)，至少應(yīng)當(dāng)具備足以支撐其外觀地位的基本要素，從而與“非公司決議”相區(qū)別。鑒于決議的形式性，其基本要素之構(gòu)造須圍繞程式展開，從而與公司決議成立要件（稱之為“決議”的最低標(biāo)準(zhǔn)）相呼應(yīng)，這便要求相對人在一定范圍內(nèi)負(fù)擔(dān)對內(nèi)部限制予以核實的義務(wù)；又基于《民法總則》第六十一條第三款之推定“善意”，其基本要素之構(gòu)造應(yīng)與“重大過失”之程度相契合，[110]該等核實義務(wù)應(yīng)嚴(yán)格限制在足以維持決議外觀的范圍之內(nèi)，以避免對交易秩序的過分干擾。此間公司內(nèi)外區(qū)隔突破之合理限度劃定，亦曾為德國法上代理權(quán)濫用理論發(fā)展過程中面臨的困惑，其經(jīng)驗因此顯得彌足珍貴。

（三）他山之石：引入“顯見性”規(guī)則為相對人審查范圍“劃線”

就德國法上代理權(quán)濫用之構(gòu)成，較早判例認(rèn)為相對人輕過失已足，隨后轉(zhuǎn)為至少具備重大過失。[111]然學(xué)理逐漸認(rèn)識到，基于授權(quán)獨立性之預(yù)設(shè)，相對人并不負(fù)有先在注意義務(wù)。[112]在評價信賴保護之必要時，自不應(yīng)以相對人責(zé)任立論；然信賴保護之射程終歸有限，難免仍有劃界之需，與其為劃界而強設(shè)義務(wù)，不如回歸信賴基礎(chǔ)本身作為標(biāo)準(zhǔn)。換言之，在何種情況下能夠認(rèn)為，作為經(jīng)濟理性人的相對方“喪失”了保有其合理信賴之基礎(chǔ)；亦即，判斷代理人授權(quán)外觀上存在“顯而易見”瑕疵（顯見性），[113]足以使相對人懷疑代理人于委任關(guān)系之內(nèi)部受有義務(wù)拘束。

經(jīng)由弗盧梅提出的另一觀點連通，前述代理權(quán)濫用構(gòu)造的本質(zhì)回歸，為無權(quán)代理規(guī)則的革新創(chuàng)造了契機。弗盧梅認(rèn)為，外部授權(quán)作為使代理行為效果直接歸屬本人之正當(dāng)性所在，在代理權(quán)被濫用的情況下已不復(fù)存在，因此可將代理權(quán)濫用納入代理法框架內(nèi)處理，認(rèn)定構(gòu)成無權(quán)代理。[114]代理權(quán)濫用既歸入無權(quán)代理范疇，上述“顯見”規(guī)則便已不再專屬于“代理權(quán)濫用”，進而獲得了更為普適的，在“無權(quán)代理”規(guī)則框架內(nèi)的轉(zhuǎn)用潛力：“第三人顯然可以從本人與代理人之間的關(guān)系中看出代理權(quán)不應(yīng)存在或不應(yīng)繼續(xù)存在的事實，或者至少顯然可以懷疑代理權(quán)的存續(xù)。”[115]

雖然我國在立法傳統(tǒng)上未承認(rèn)外部授權(quán)之獨立性，但是基于商事交易安全保護的特殊政策考量，[116]特別是法定代表人作為公司機關(guān)享有對外行為之概括授權(quán)的特殊地位，仍有必要遵循國際慣例，[117]原則上排除相對人先在注意義務(wù)，這是相關(guān)規(guī)則構(gòu)造的理論預(yù)設(shè)。但這并不等于，相對人交易過程中能夠完全不負(fù)注意義務(wù)，該等義務(wù)的基礎(chǔ)即便難以歸于自身保護之必要，仍可基于交易風(fēng)險防免控制加以創(chuàng)設(shè)，這是體系構(gòu)造的政策衡平。[118]難點在于，如何實現(xiàn)從理論預(yù)設(shè)到政策衡平的過渡。

上述“顯見性”規(guī)則，一方面自授權(quán)獨立性理論衍生，因此內(nèi)在契合交易安全保護的政策價值，滿足排除相對人先在注意義務(wù)的預(yù)設(shè)要求；另一方面能夠在一定程度上明晰相對人義務(wù)配置的起點及強度標(biāo)準(zhǔn)，為理論預(yù)設(shè)到政策衡平之過渡創(chuàng)設(shè)條件：相對人之積極義務(wù)始于信賴基礎(chǔ)“喪失”，但并非所有權(quán)利外觀瑕疵均能滿足使信賴基礎(chǔ)“喪失”的充分條件；不僅是義務(wù)觸發(fā)的客觀基礎(chǔ)，瑕疵亦決定了義務(wù)的主觀強度，只有足以消解瑕疵引起的信賴基礎(chǔ)“喪失”，方可視為相對人完成了相關(guān)義務(wù)的履行。須注意的是，上述觀點并非將“顯見”與“非善意”之“過失”等而視之，[119]但不作等視亦不意味著，不能以“顯見”作為“過失”認(rèn)定的客觀參照；甚至說只有“顯見”作為參照，“過失”才有可能獲得前所未有的充實：“顯見”之瑕疵足以引起相對人對授權(quán)的嚴(yán)重懷疑，相對人為維持信賴保護之基礎(chǔ)，便須承擔(dān)為消解該等嚴(yán)重懷疑所必要的積極義務(wù)。如相關(guān)義務(wù)未獲履行，則構(gòu)成“非善意”之“過失”。鑒于瑕疵之“顯見”已然劃定義務(wù)之強度，其義務(wù)違反便至少應(yīng)在“重大過失”以上。

“顯見”規(guī)則引入的影響同樣反映在“相對人善意”的舉證責(zé)任分配上。既往司法實踐傾向于認(rèn)為，相對人主張構(gòu)成表見代理，應(yīng)就自己善意承擔(dān)證明責(zé)任。[120]但是，自比較法上看，相對人惡意作為權(quán)利妨礙事實應(yīng)由本人舉證為主流進路。[121]此一舉證責(zé)任配置方式，雖確在一定程度上依托于條款邏輯結(jié)構(gòu)，[122]但其分配方式亦能夠在待證事實證明的難易性上獲取正當(dāng)性。[123]對于越權(quán)擔(dān)保場合，特別是基于《民法總則》第六十一條第三款之“善意”推定，由本人舉證自然更為合理。具體而言，應(yīng)由本人證明瑕疵之“顯見”，轉(zhuǎn)而再由相對人證明已盡消除“顯見”之必要注意義務(wù)。

（四）天地再造：“顯見性”規(guī)則之下，相對人審查范圍應(yīng)當(dāng)如何把握

以“顯見”作為“非善意”之“應(yīng)當(dāng)知道”的客觀參照，可對決議瑕疵依據(jù)類型區(qū)分判斷：

第一種情況：《紀(jì)要》第十八條之但書既已將“決議機關(guān)”納入“明知”范疇，因此完全排除了其構(gòu)成“顯見”瑕疵的余地。在任何情況下，相對人都不負(fù)有就“決議機關(guān)”進行審查之積極義務(wù)；

第二種情況：至于“決議機關(guān)”之外其他瑕疵因素，既未納入第十八條但書，便仍有在“顯見”范疇討論的余地；但除非達到“顯見”之程度，相對人就其他瑕疵因素便不負(fù)有審查義務(wù)，否則將與《民法總則》第六十一條第三款“善意”推定不合。

就第二種情況中的瑕疵因素是否構(gòu)成“顯見”，實難概言，具體個案當(dāng)中足以塑造、影響、消解相對人信賴之事實因素或者政策價值，都會在一定程度上左右個案中“顯見”的判斷，大致可分為三種類型：

1.已被《紀(jì)要》明確排除出形式審查范圍的瑕疵類型，原則上不構(gòu)成“顯見”，相對人亦一般不負(fù)積極義務(wù)；但不排除基于其他因素，相對人仍有必要對該等瑕疵因素予以審查核實之可能。

對此，《紀(jì)要》第十八條第二款明確了決議內(nèi)容審查的“形式審查”標(biāo)準(zhǔn)，隨后對“機關(guān)決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實、擔(dān)保金額超過法定限額”等瑕疵類型予以列舉。

從表述的前后銜接來看，該款所列乃已被明確排除出形式審查范圍的瑕疵類型。自“等事由”之兜底表述看，具有與所列舉瑕疵類型本質(zhì)特征的其他類型亦有可能被司法實踐排除出形式審查范圍，從而使相對人免于相應(yīng)積極義務(wù)。但是，對于該等瑕疵類型，較征求意見稿立意鮮明果斷的處置思路（“人民法院不應(yīng)支持”），正式文本中“人民法院‘一般’不予支持”的表述，為法院基于其他因素作出例外認(rèn)定預(yù)留了裁量空間，反而更能體現(xiàn)“顯見”規(guī)則適用特色。

2.被納入形式審查范圍之瑕疵類型，原則上足以構(gòu)成“顯見”。相對人積極義務(wù)應(yīng)以“必要”作為其限度，審查章程自可消解“顯見”，但途徑上若已超“必要”之限，則公司章程不應(yīng)被納入相對人審查范圍。

《紀(jì)要》第十八條第一款后段中的“同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定”緊接前句對審查對象之描述，固然是對內(nèi)容審查提出的要求，自當(dāng)被納入形式審查范圍。其要求審查者，乃“與章程的規(guī)定”是否相符，參照既在決議之外，相對人積極義務(wù)之指向便不可能局限于決議本身。[124]但這并不意味著，只有對章程予以審查方能消解“顯見”。

對于工商登記有記載者，因現(xiàn)行法承認(rèn)公司登記之推定力，相對人自登記獲知股東名稱、人數(shù)等信息，當(dāng)推定與章程相關(guān)記載一致，從而足以消解“顯見”，維持其信賴基礎(chǔ)。從公司角度講，《公司法》第三十二條第三款規(guī)定公司有及時申請辦理工商登記變更之法定義務(wù)，因公司未能履行該等義務(wù)致使登記信息不實，由此所受損失自無保護必要；以犧牲相對人之信賴為代價，補償公司可歸責(zé)于自身之損失，更有悖衡平。

對于法律上有缺省性規(guī)定者，《公司法》如設(shè)有缺省性規(guī)定，應(yīng)允許公司通過章程約定限制或者排除。根據(jù)《民法總則》第六十一條第三款，相對人就該等特約推定“不應(yīng)當(dāng)知道”而視其為“善意”，而依缺省性規(guī)定界定相關(guān)要求。就該等瑕疵類型，決議內(nèi)容只要與缺省性規(guī)定要求相合，便不構(gòu)成“顯見”，不應(yīng)要求相對人進一步探究章程內(nèi)容。

據(jù)此，將第十八條第一款后段就“同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定”之審查要求，解釋為“相對人有理由相信”更為合理。當(dāng)然，這也意味著，在公司能夠證明相對人通過其他渠道獲知章程另有限制（即便未確知章程特約為何），或者相對人應(yīng)當(dāng)合理預(yù)見章程或另有限制的情況下，決議瑕疵之“顯見”因為其他因素介入而凸現(xiàn)，相對人自難推卸章程審查之積極義務(wù)。

3.基于監(jiān)管規(guī)范要求或者政策價值等因素，審查章程已構(gòu)成消除“顯見”之必要途徑，在此情況下應(yīng)將章程審查納入相對人之積極義務(wù)范圍。

（1）關(guān)聯(lián)擔(dān)保的特殊處理

《公司法》第十六條所規(guī)范的關(guān)聯(lián)擔(dān)保限于“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保”的情形。征求意見稿本有意擴張其適用范圍，因此對第十六條表述予以修正（“為公司股東、實際控制人‘等與公司有關(guān)聯(lián)關(guān)系的主體’提供擔(dān)保”）。然該等擴張并無立法基礎(chǔ)，而部分關(guān)聯(lián)情形不應(yīng)作為立法意旨所規(guī)制之對象亦將涵蓋在內(nèi)（后續(xù)條文涉及的“公司為其直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動向債權(quán)人提供擔(dān)保”）。因此，正式文本又回歸了《公司法》第十六條模式，將“關(guān)聯(lián)擔(dān)保”限于公司股東及實際控制人兩種情形。這一模式回歸，不能說是最好，但緊守立法（將其他關(guān)聯(lián)擔(dān)保情形納入第一款規(guī)制）而留待日后發(fā)展完善，亦不失為現(xiàn)實的選擇（此一問題不在本文主題之內(nèi)，于此不展開）。

與一般擔(dān)保單純作為無償行為對“公司經(jīng)營之必要”的偏離程度相比，關(guān)聯(lián)擔(dān)保因存在“利益相反”風(fēng)險而更顯異常。從此角度出發(fā)，與其說一般擔(dān)保與關(guān)聯(lián)擔(dān)保在“擔(dān)保”本質(zhì)上具有一定程度共性，不如說兩者在“關(guān)聯(lián)”維度上存在更多差異。進而，在“顯見”的判斷上對兩者的規(guī)范模式區(qū)分處理，難稱沒有合理之處。[125]《紀(jì)要》亦循此意旨，于第十八條第一款開首明確：“在善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)上也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別”。只不過，此處有所“區(qū)別”應(yīng)當(dāng)如何理解？僅僅是在與一般擔(dān)保同等審查強度上的瑕疵類型之差，還是說審查強度亦有區(qū)別？

依據(jù)《公司法》第十六條第二款，關(guān)聯(lián)擔(dān)保的決議機關(guān)恒為股東（大）會，無所謂決議機關(guān)的審查與識別；因涉第三款項下回避程序，另須滿足“該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過”之要求。然而，按上述一般擔(dān)保審查范圍之推導(dǎo)思路，關(guān)聯(lián)擔(dān)保的股東名稱、出席數(shù)、表決權(quán)數(shù)等亦均可依據(jù)登記信息及公司法相關(guān)規(guī)定予以推定，不能體現(xiàn)兩者在審查強度上的應(yīng)有差異。

但是，《公司法》第十六條對關(guān)聯(lián)擔(dān)保的規(guī)制，遠(yuǎn)不能滿足公司及債權(quán)人利益保護所需。在立法未臻完善、商業(yè)交易普遍存在的情況下，相對人應(yīng)合理預(yù)見（或者說，從交易風(fēng)險有效防免、控制出發(fā)，應(yīng)推定相對人能夠預(yù)見），公司有可能通過章程對關(guān)聯(lián)交易決議之程序要求設(shè)定了更高的標(biāo)準(zhǔn)。如此，即便決議已達《公司法》之要求，亦不能當(dāng)然排除“顯見”；相對人據(jù)此仍負(fù)擔(dān)有進一步核實章程的積極義務(wù)，從而確保在章程對關(guān)聯(lián)交易設(shè)定有更嚴(yán)格程序限制的情況下，相關(guān)程序限制在對外效力處理上能夠獲得貫徹與遵循。

（2）上市公司對外擔(dān)保的特殊處理

《公司法》第十六條未在規(guī)范模式上對封閉與公眾公司進行一般分類，但在第一百零四條及第一百二十一條對上市公司擔(dān)保設(shè)有特別規(guī)定。2005年中國證監(jiān)會、銀監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔(dān)保行為的通知》（證監(jiān)發(fā)[2005]120號，下稱“《對外擔(dān)保通知》”）等文件對相關(guān)問題作出了更為細(xì)化的規(guī)定。該規(guī)定在原有公司擔(dān)保效力規(guī)則體系當(dāng)中是否應(yīng)當(dāng)享有一席之地？應(yīng)當(dāng)發(fā)揮什么樣的作用？對這些問題實踐當(dāng)中多有分歧。

《對外擔(dān)保通知》無疑具有強行性，是否能夠發(fā)生類似于《公司法》第十六條的代表權(quán)限制作用，則取決于其作為較低層級規(guī)范是否影響其取得權(quán)能規(guī)范之地位。對此，《合同法解釋一》第四條規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”，指向的是《合同法》第五十二條第五項因“違反強制性規(guī)定”而認(rèn)定無效之情形，并不當(dāng)然適用于權(quán)能規(guī)范適格之認(rèn)定。

事實上，即便是在“違反強制性規(guī)定”情形下，將轉(zhuǎn)介對象嚴(yán)格限于法律、行政法規(guī)在司法實踐中也多有不便。雖然確有助于避免因無司法審查而導(dǎo)致的過度行政干預(yù)，但同樣過度限定了轉(zhuǎn)介范圍，導(dǎo)致民法框架內(nèi)可供援用的公法資源匱乏。[126]該等問題亦同樣存在于權(quán)能規(guī)范之適格判定，乃至更甚。對于無效而言，法院尚可借道《民法總則》第一百五十三條后段、《合同法》第五十二條第四項間接實現(xiàn)管制目的；對于因不符合權(quán)能規(guī)范之情形則無類似替代，因為至少在文義上，公序良俗條款不能作為權(quán)能規(guī)范的轉(zhuǎn)介基礎(chǔ)。這一局限在上市公司對外擔(dān)保監(jiān)管語境下尤為突出。與其阻斷權(quán)能規(guī)范的適用路徑，任憑法院徑自通過公序良俗條款認(rèn)定無效，[127]不如復(fù)歸《合同法》第五十條進路處理，如此無疑在邏輯上更為順暢一致，利益衡平亦更有充裕的空間。《對外擔(dān)保通知》相關(guān)規(guī)定倘作權(quán)能規(guī)范，與《公司法》第十六條定位無異，作為代表權(quán)之法定限制，亦具有外部規(guī)范效力。值得探討的是，上市公司對外擔(dān)保在審查范圍及強度上，是否因其上市公司性質(zhì)而應(yīng)被區(qū)別對待？宏觀上講，無論是從《公司法》維度上，抑或是《紀(jì)要》層面，均未對上市公司對外擔(dān)保專設(shè)模式，而是統(tǒng)一接入公司擔(dān)保一般規(guī)則予以規(guī)范；但微觀上講，不能說上市公司性質(zhì)沒有絲毫影響。具體而言可見于兩個維度：

其一，《紀(jì)要》第二十二條規(guī)定，如決議通過信息已獲公開披露，相對人相關(guān)審查義務(wù)便因此獲得免除。此間正當(dāng)性，或為基于上市公司運作更為規(guī)范，而行政監(jiān)管更為嚴(yán)格，因此就上市公司提供擔(dān)保，金融交易監(jiān)管秩序的系統(tǒng)保障，加持了上市公司提供擔(dān)保的權(quán)利外觀效用。

其二，《對外擔(dān)保通知》第二條規(guī)定了銀行業(yè)金融機構(gòu)就上市公司對外擔(dān)保審查的先在法定義務(wù)，推翻了前述“顯見”規(guī)則的適用基礎(chǔ)，進而拉低了“非善意”構(gòu)成的門檻：重大過失已非必要，輕過失即足。由此可見，至少在銀行業(yè)金融機構(gòu)作為相對人的情況下，金融秩序與中小股東權(quán)益保護的政策考量對“善意”界定無疑發(fā)揮著巨大的影響。

如果結(jié)合這兩個維度，可進一步得出三個推論：

其一，《紀(jì)要》第二十二條似不適用于銀行業(yè)金融機構(gòu)。披露僅為《對外擔(dān)保通知》第二條第二款項下審查內(nèi)容之一，如單憑披露便可免除銀行業(yè)金融機構(gòu)之審查義務(wù)，與《對外擔(dān)保通知》規(guī)范本旨不合。而從風(fēng)險負(fù)擔(dān)角度看，相關(guān)交易風(fēng)險雖由上市公司引發(fā)，但上市公司因其股權(quán)分散，難以通過公司治理對不當(dāng)擔(dān)保行為予以有效制約；反觀銀行業(yè)金融機構(gòu)，憑借其專業(yè)能力與風(fēng)控機制，相對而言更具優(yōu)勢。

其二，《對外擔(dān)保通知》第二條就銀行業(yè)金融機構(gòu)所設(shè)法定審查義務(wù)，不能當(dāng)然擴張而約束非銀行業(yè)金融機構(gòu)，乃至非金融機構(gòu)，否則《紀(jì)要》第二十二條將被完全架空。特別是考慮到，《公司擔(dān)保司法解釋（稿）》第六條第三款規(guī)定的“上市公司為他人提供擔(dān)保，相對人依據(jù)前兩款規(guī)定進行形式審查的，應(yīng)當(dāng)以上市公司公開披露的信息為準(zhǔn)”，曾一度被加入到《紀(jì)要》上會稿中（“對于上市公司為他人提供擔(dān)保，債權(quán)人的審查必須以已經(jīng)公開的上市公司公開披露的信息為準(zhǔn)，否則其行為不構(gòu)成善意。”），而后正式版本又將之全然刪去，由此推斷最高院或仍希望限制信息披露對相對人審查范圍確定的影響。

其三，但須注意，這并非是說信息披露絕無影響。即便在前述“顯見”基礎(chǔ)上，亦不能完全排除相對人對內(nèi)部限制審查義務(wù)之要求。基于對金融秩序與中小股東權(quán)益保護的政策考量，不排除法院會將信息披露作為“顯見”判定的影響因素，引入對上市公司擔(dān)保之審查的區(qū)分要求。在此情況下，如不滿足《紀(jì)要》第二十二條之情形，相對人依舊需要對公司內(nèi)部限制予以核實，章程因其已獲披露而將落入審查范圍。

六、未構(gòu)成“表見代表”的情況下，越權(quán)擔(dān)保的法律后果應(yīng)當(dāng)如何配置

《民法總則》第一百七十一條已對無權(quán)代理之法律后果予以明確規(guī)定。[128]《紀(jì)要》征求意見稿曾明確規(guī)定“應(yīng)當(dāng)參照《民法總則》第一百七十一條的規(guī)定，確定法定代表人的責(zé)任”，正式版本卻將該部分全然刪去。[129]自此，《民法總則》第一百七十一條是否仍然能夠作為越權(quán)代表處理之參照依據(jù)，顯得似是而非：如能參照適用，正式版本為何刪去該段表述？如已無施展空間，又何談越權(quán)代表“可以”類推適用無權(quán)代理規(guī)則（畢竟該條是無權(quán)代理規(guī)則的核心）？

既為“類推適用”，其正當(dāng)性便以越權(quán)代表與無權(quán)代理在功能與構(gòu)造上的相似性為邊界；如其間差異足具本質(zhì)性，無權(quán)代理的規(guī)則配置便不能照搬套用于越權(quán)代表場合。以上表述變動的背后，或隱含著最高院對無權(quán)代理規(guī)則類推適用限度的認(rèn)識深化過程。對《紀(jì)要》第二十二條與《民法總則》第一百七十一條之間適用關(guān)系的摸排厘清，首先有賴于對《民法總則》第一百七十一條的正本清源。基于對無權(quán)代理規(guī)則配置的必要分析，再轉(zhuǎn)入對《紀(jì)要》第二十二條應(yīng)當(dāng)如何理解，不難發(fā)現(xiàn)：《紀(jì)要》從征求意見稿向正式版本的過渡，實際上是規(guī)則體系的邏輯重整與統(tǒng)合。

（一）《民法總則》第一百七十一條對無權(quán)代理的一般配置[130]

1.第一款中所謂“對本人不發(fā)生效力”，應(yīng)解釋為因欠缺代理權(quán)，代理行為無法拘束本人。[131]但并非就此當(dāng)然免除本人其他可能的責(zé)任，[132]代理法外依據(jù)締約過失責(zé)任的基本原則使本人承擔(dān)信賴?yán)尜r償責(zé)任亦有比較法上基礎(chǔ)。[133]

《民法通則》第六十五條第三款已明定，授權(quán)不明情況下本人應(yīng)對第三人承擔(dān)締約過失責(zé)任（與代理人之責(zé)任構(gòu)成連帶責(zé)任）。鑒于此，即便是在《民法通則》語境之下，對其第六十六條第一款[134]作“未經(jīng)過本人的追認(rèn)，本人不承擔(dān)任何民事責(zé)任”的反面解釋，也是不妥當(dāng)?shù)模惶貏e是考慮到，《民法總則》已對《民法通則》第六十六條第一款表述予以完善，本人之締約過失責(zé)任自然更不應(yīng)絕對排除。

2.第三款項下無權(quán)代理人責(zé)任承擔(dān)應(yīng)以相對人“善意”為限。[135]相對人對代理權(quán)瑕疵不知情且無過失是無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任的前提條件。此處的“無過失”應(yīng)作“非因重大過失”解釋。[136]

3.第四款應(yīng)定性為無權(quán)代理人責(zé)任因相對人惡意而被免除后的締約過失責(zé)任規(guī)定。《民法總則》起草過程中，有學(xué)者認(rèn)為《民法總則》第一百七十一條第三、四款同為無權(quán)代理人責(zé)任之規(guī)定。[137]但事實上，將第四款定位為無權(quán)代理人責(zé)任免除后之締約過失責(zé)任規(guī)定更為妥當(dāng)，[138]雖然締約過失責(zé)任作為代理法體系外的法律后果，不應(yīng)在民法總則編予以規(guī)定。[139]

（二）《紀(jì)要》第二十二條對越權(quán)擔(dān)保的特殊規(guī)定

1.第一句前段所指“擔(dān)保合同有效”，是“依據(jù)前述3條”作出的認(rèn)定。結(jié)合第十七條“債權(quán)人善意的，合同有效”之表述，不難推知，第一句前段是在明確表見代表之法律效果。

2.第一句后段規(guī)定“擔(dān)保合同無效”，不應(yīng)解釋為絕對排除了《民法總則》第一百七十一條第二款之追認(rèn)權(quán)。征求意見稿曾采用“法定代表人越權(quán)提供擔(dān)保未經(jīng)公司追認(rèn)且不構(gòu)成表見代表”之表述，從而明確越權(quán)代表場合下仍有本人追認(rèn)之余地。正式版本第二十條直接以“擔(dān)保合同無效”作為起始，未明確“擔(dān)保合同無效”是否以未獲本人追認(rèn)為必要。但結(jié)合第十七條末尾的“反之（債權(quán)人非善意的），合同無效”之表述，似未給本人追認(rèn)余留空間。但是，越權(quán)擔(dān)保并非一概對本人不利，在本人愿意承受無權(quán)代理法律后果的情況下，否認(rèn)本人追認(rèn)權(quán)既無必要，亦無扎實的正當(dāng)性基礎(chǔ)。如作否認(rèn)本人追認(rèn)權(quán)之解釋，難稱合乎立法本旨。

一個可能的解釋是，《紀(jì)要》所確立者為裁判規(guī)范，所指向者是各方已然成訟的格局。公司以越權(quán)代表為由拒絕承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，其“拒絕追認(rèn)”之意思至為明確，完全可由其訴訟主張推定。[140]法院在處置相關(guān)糾紛時以本人拒絕追認(rèn)作為邏輯預(yù)設(shè)，其“反之（債權(quán)人非善意的），合同無效”之認(rèn)定思路便與《民法總則》第一百七十一條第二款之追認(rèn)權(quán)并不矛盾。

就“擔(dān)保合同無效”之法律后果，第一句后段規(guī)定“可以按照擔(dān)保法及有關(guān)司法解釋關(guān)于擔(dān)保無效的規(guī)定處理”則更具爭議。《擔(dān)保法》第五條作為擔(dān)保合同無效之法律后果的一般規(guī)定，并未提及法定代表人責(zé)任問題；但越權(quán)代表類推適用無權(quán)代理規(guī)則之后果，是以法定代表人承擔(dān)責(zé)任作為必然推論的。如何能夠在邏輯上實現(xiàn)兩者的調(diào)和？如“按照擔(dān)保法及有關(guān)司法解釋關(guān)于擔(dān)保無效的規(guī)定處理”，是否意味著法定代表人無須另行承擔(dān)責(zé)任？如公司作為擔(dān)保人依據(jù)《擔(dān)保法》第五條所承擔(dān)責(zé)任，其責(zé)任性質(zhì)是否又可以追溯到《民法總則》第六十一條第二款項下的“法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受”？

（1）正式版本為何沒有延續(xù)征求意見稿表述，直接明確法定代表人應(yīng)承擔(dān)《民法總則》第一百七十一條第三款責(zé)任？

表見代理中的相對人過失指輕過失，《民法總則》第一百七十一條第三款的無權(quán)代理人責(zé)任則以相對人非“重大過失”為必要。該等模式區(qū)分相對人之過失程度，對其信賴予以差異保護，自屬合理。但是在越權(quán)代表類推適用無權(quán)代理規(guī)則的情況下，因表見代表與《民法總則》第一百七十一條第三款無權(quán)代理人責(zé)任同樣要求非“重大過失”，[141]上述規(guī)則配置的區(qū)分梯度當(dāng)然被消解掉了。相對人如因存在重大過失而不足以構(gòu)成表見代表，則亦無可能主張《民法總則》第一百七十一條第三款項下無權(quán)代理人責(zé)任。如此，對于越權(quán)代表而言，《民法總則》第一百七十一條第三款便從來沒有類推適用的空間。正式版本刪去征求意見稿中“應(yīng)當(dāng)參照《民法總則》第一百七十一條的規(guī)定，確定法定代表人的責(zé)任”之表述，反而是對越權(quán)代表本質(zhì)的回歸與還原。

然而，遺憾的是，最高院在《理解與適用》中并未自上述角度證成其進路取向，反而圍繞“法人實在說”構(gòu)建理據(jù)。[142]以“保持裁判思路相對穩(wěn)定”之初衷，誘發(fā)越權(quán)代表規(guī)則內(nèi)在邏輯的嚴(yán)重斷裂，得不償失。

（2）相對人無從主張《民法總則》第一百七十一條第三款責(zé)任，法定代表人是否無須另外承擔(dān)締約過失責(zé)任？

隨同上述“應(yīng)當(dāng)參照《民法總則》第一百七十一條的規(guī)定，確定法定代表人的責(zé)任”，《紀(jì)要》征求意見稿將“債權(quán)人在訂立擔(dān)保合同時知道或者應(yīng)當(dāng)知道法定代表人越權(quán)代表的，債權(quán)人和法定代表人按照各自的過錯承擔(dān)責(zé)任（即第一百七十一條第四款）”一并刪去之舉，不禁使人疑惑：這是否意味著法定代表人無須另外承擔(dān)締約過失責(zé)任？

如果回歸正式版本上下文，上述“但可以按照擔(dān)保法及有關(guān)司法解釋關(guān)于擔(dān)保無效的規(guī)定處理”，指涉的是“債權(quán)人請求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”，而非征求意見稿中的“債權(quán)人主張由法定代表人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任”。適用情境的調(diào)整，使得正式版本無從直接援引《民法總則》第一百七十一條第四款之規(guī)定；但也正因情境調(diào)整，《紀(jì)要》不能當(dāng)然解釋為對法定代表人締約過失責(zé)任的絕對排除。

如上所述，無權(quán)代理場合下仍有使本人承擔(dān)締約過失責(zé)任之余地。對于越權(quán)擔(dān)保場合下的公司責(zé)任定性，最高院亦似采用此觀點。[143]但依據(jù)《擔(dān)保法》第五條，該等責(zé)任應(yīng)以本人有過錯為前提。此責(zé)任并非以《民法總則》第六十一條第二款為基礎(chǔ)。畢竟，第二款是以不構(gòu)成越權(quán)代表為必要。[144]

《紀(jì)要》第二十條第二句之“除外”規(guī)定明確：在“債權(quán)人明知法定代表人超越權(quán)限或者機關(guān)決議系偽造或者變造”情況下，例外排除《擔(dān)保法》第五條的適用。結(jié)合《擔(dān)保法》第五條的過錯要求，該等“除外”規(guī)定甚至允許公司在自身具有過錯的情況下行使該抗辯。其合理性在于，締約過失責(zé)任亦為信賴保護之延伸，相對人明知法定代表人無代表權(quán)而與之展開締約磋商，實為自甘風(fēng)險而斷無給予信賴保護之必要，絕對排除本人之締約過失責(zé)任并無不妥。

結(jié)語

本文緣起于這樣一種思考：如果將公司擔(dān)保效力問題視作一個生命體，而筆者以旁觀者的身份去描述其“成長”歷程，是否能夠為問題的解決提供另一種視角，是否能夠更好的呈現(xiàn)其縱深？對于公司擔(dān)保效力問題在長久論爭后仍未解決之原因的探究，或許亦是尋找公司擔(dān)保效力問題解決方案的過程。

歷史維度作為這一過程的“線性”約束，客觀要求對既往進路暴露出的認(rèn)知局限抱以必要同情。觀點提出旨在解決其當(dāng)下問題，而觀點為人信奉能夠印證其足應(yīng)當(dāng)時之需。既往進路的認(rèn)知局限所在又構(gòu)成下一階段進路發(fā)展的歷史起點，從而將過去、現(xiàn)在和未來接續(xù)勾連，譬如《公司法》第十六條定性之演進：原《公司法》第六十條第三款本定位不明，經(jīng)《合同法》第五十二條第五項轉(zhuǎn)介而明確了其對外部關(guān)系的規(guī)范效力。為避免其在獲得外部規(guī)范效力后過度侵?jǐn)_交易秩序，《擔(dān)保法解釋》第十一條又引入《合同法》第五十條作為公司擔(dān)保效力問題處理的一般框架。《公司法》第十六條本為《擔(dān)保法司法解釋》第十一條思路延續(xù)，所引入法定限制卻因《合同法解釋二》第十四條的“意外”侵入而被扭曲了本性，越權(quán)擔(dān)保也因此開始面臨絕對無效之風(fēng)險（饒有趣味的是，《合同法解釋二》第十四條本為寬緩合同效力認(rèn)定而增設(shè)）。“強制規(guī)范識別說“隨之應(yīng)運而生，但因其在邏輯上過分遷就管理性與效力性規(guī)范二分格局限定而漸漸無人追捧。相比之下，“內(nèi)部規(guī)則說”更好的化解了該等限定，卻又因其為《公司法》第十六條外部規(guī)范意義之施展構(gòu)筑了太過沉重的邏輯負(fù)擔(dān)，以至于在《民法總則》第一百五十三條破除二分格局之后都未能獲得充分釋放。

歷史維度雖能夠為問題識別提供“線性”指向，卻不能為問題的展開提供基礎(chǔ)條件。制度問題是局部的問題，局部只有在整體當(dāng)中才獲得妥當(dāng)界定。局部之間存在功能上的協(xié)調(diào)與牽制，而最終取決于系統(tǒng)目標(biāo)的實現(xiàn)。只有進一步遵循邏輯維度的“體系”限定，問題才能將其內(nèi)核呈現(xiàn)開來：《公司法》第十六條是否應(yīng)被定性為單純意義上的內(nèi)部限制？即便在定性上被歸入內(nèi)部限制，公司內(nèi)外之區(qū)隔是否如此分明，以至于《公司法》第十六條便必然無從在交易法維度上獲得外部規(guī)范意義？歸根究底，“內(nèi)部規(guī)則說”妄斷之誤，在于其未能充分理解現(xiàn)行法確立的“越權(quán)代表”問題處理之一般進路：賦予公司內(nèi)部委任關(guān)系項下義務(wù)拘束以公司外部授權(quán)行為規(guī)范意義，則內(nèi)部限制即代表權(quán)限制；將代表權(quán)限制作為法定代表人行為效力及相應(yīng)信賴保護機制構(gòu)造的基礎(chǔ)，以類推適用無權(quán)代理規(guī)則來充實其規(guī)范體系。由此，《合同法》第五十條之地位重置問題便擺在《公司法》第十六條定性問題本身之前。

然雖有妄斷之誤，卻不應(yīng)因此無視其“假托”之實。“內(nèi)部規(guī)則說”無視上述一般進路，刻意強調(diào)《公司法》第十六條之內(nèi)部限制定性，用意何在？若仔細(xì)揣摩，當(dāng)在于引入商事交易場合信賴保護的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)行法之民商合一體例未能賦予商事語境下相對人信賴以特殊關(guān)照，確也是事實。雖《合同法》第五十條適用框架既定，但籍由“類推適用”這一緩沖，構(gòu)造層面仍有可能實現(xiàn)對商事交易價值的兼顧。其影響是兩方面的：

第一，就表見代表而言，主要體現(xiàn)在“相對人善意”認(rèn)定上。《公司法》第十六條以公司決議作為代表權(quán)之法定限制。作為權(quán)利外觀之公司決議，應(yīng)至少具備足以支撐其外觀地位的基本要素，從而與“非公司決議”相區(qū)別。這意味著，相對人需在一定范圍內(nèi)負(fù)擔(dān)對內(nèi)部限制予以核實的義務(wù)。《民法總則》第六十一條第三款項下“善意”為“應(yīng)知”情形預(yù)留空間，恰為此創(chuàng)設(shè)了客觀條件，但是同時，因其“推定”善意，故應(yīng)將義務(wù)強度控制在“重大過失”的水平之上。但是，“重大過失”并非一個易于把握的概念。借助德國法上“顯見性”規(guī)則，可以對“重大過失”提供參照標(biāo)準(zhǔn)：一是為審查義務(wù)的觸發(fā)提供客觀基礎(chǔ)：相對人之積極義務(wù)始于信賴基礎(chǔ)“喪失”，但并非所有權(quán)利外觀瑕疵均能滿足使信賴基礎(chǔ)“喪失”的充分條件；二是為審查義務(wù)的履行提供了主觀強度：只有足以消解瑕疵引起的信賴基礎(chǔ)“喪失”，方可視為相對人完成了相關(guān)義務(wù)的履行。以“顯見性”規(guī)則作為客觀參照，結(jié)合《紀(jì)要》相關(guān)規(guī)定，可在歷史維度上對未來“相對人善意”作一大致預(yù)判：相對人對內(nèi)部限制之審查是規(guī)范進路選擇的邏輯必然，其審查強度設(shè)定與舉證責(zé)任分配已較以往實現(xiàn)了更好的價值衡量。

第二，就無權(quán)代表而言，主要體現(xiàn)在越權(quán)擔(dān)保的法律后果配置上。因表見代表之構(gòu)成要件與《民法總則》第一百七十一條第三款無權(quán)代理人責(zé)任同樣要求非“重大過失”，本為無權(quán)代理配置的責(zé)任區(qū)分梯度（表見代理為非“輕過失”，無權(quán)代理人責(zé)任為非“重大過失”）被當(dāng)然消解掉了。相對人如因存在重大過失而不足以構(gòu)成表見代表，則亦無可能主張《民法總則》第一百七十一條第三款項下無權(quán)代理人責(zé)任。或可將此視為表見代表制度構(gòu)造調(diào)整的聯(lián)動影響。法定代表人在不承擔(dān)無權(quán)代理法定責(zé)任的情況下，仍須另外依據(jù)《民法總則》第一百七十一條第四款承擔(dān)締約過失責(zé)任。至于《紀(jì)要》規(guī)定的公司責(zé)任“可以按照擔(dān)保法及有關(guān)司法解釋關(guān)于擔(dān)保無效的規(guī)定處理”，則可理解為在公司自身具有過錯情況下仍須承擔(dān)締約過失責(zé)任。

注釋：

[1]曹士兵：《中國擔(dān)保制度與擔(dān)保方法》（第三版），中國法制出版社2015年版，第82頁。

[2] 1993年《公司法》第六十條第三款：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。”

[3]李國光、奚曉明、金劍鋒、曹士兵：《最高人民法院<關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的司法解釋>理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，第61頁。

[4]《擔(dān)保法解釋》第十一條：法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。

[5]李國光、奚曉明、金劍鋒、曹士兵：《最高人民法院<關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的司法解釋>理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，第85頁；最高人民法院民二庭編著：《擔(dān)保法新釋新解與適用》，新華出版社2001年版，第39頁以下。

[6] 2005年《公司法》修訂伊始，只是刪除了原《公司法》第六十條第三款，并未考慮增設(shè)公司擔(dān)保的一般性規(guī)定。之所以加入第十六條，全國人大常委會提出的立法理由是：“有些常委委員和地方、部門、企業(yè)提出，公司為他人提供擔(dān)保，可能給公司財產(chǎn)帶來較大風(fēng)險，需要慎重。實際生活中這方面發(fā)生的問題較多，《公司法》對此需要加以規(guī)范。法律委員會經(jīng)同國務(wù)院法制辦、最高人民法院研究，建議增加規(guī)定”。詳見：全國人大法律委員會副主任委員洪虎：《全國人大法律委員會關(guān)于<中華人民共和國公司法（修訂草案）>修改情況的匯報》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2005年第7期。

[7]曹士兵：《公司法修訂前后關(guān)于公司擔(dān)保規(guī)定的解讀》，載《人民司法》2008年第1期。

[8]曹守曄：《<關(guān)于適用合同法若干問題的解釋（二）>的理解與適用》，載《人民司法·應(yīng)用》2009年第13期。

[9]如1982年臺上字第4423號，《民刑事裁判選輯》第3卷第4期。轉(zhuǎn)引自[臺]黃立：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第330頁。

[10]未如《德國民法典》于第一百三十四條規(guī)定“雖以無效為原則，但依法律不以之為無效者除外”。

[11] 2012年4月24-25日，最高人民法院民二庭在上海召開全國部分法院公司法司法解釋論證及審理公司糾紛案件工作經(jīng)驗交流會，會議上就公司對外提供擔(dān)保的權(quán)限及擔(dān)保合同效力問題展開了討論。參會代表的發(fā)言反映出，各地法院對《公司法》第十六條特別是對該條第二款的性質(zhì)……等問題的認(rèn)識尚不一致。多數(shù)代表認(rèn)為，《公司法》第十六條第二款是管理性規(guī)范，公司違反該款的規(guī)定為股東或者實際控制人提供擔(dān)保并不必然導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效。參見劉崇理：《全國部分法院公司法司法解釋論證及審理公司糾紛案件工作經(jīng)驗交流會綜述》，載最高人民法院民二庭編：《商事審判指導(dǎo)》（總第29輯），人民法院出版社2012年版，第143頁。

[12]如在2015年公報案例“振邦公司”案中，最高院認(rèn)為：“《公司法》第十六條第二款規(guī)定……宜理解為管理性強制規(guī)范。對違反該規(guī)范的，原則上不宜認(rèn)定合同無效。擔(dān)保人抗辯認(rèn)為其法定代表人訂立抵押合同的行為超越代表權(quán)，債權(quán)人以其對相關(guān)股東會決議履行了形式審查義務(wù)，主張擔(dān)保人的法定代表人構(gòu)成表見代表的，人民法院應(yīng)予支持。”

[13]錢玉林：《公司法第16條的規(guī)范意義》，載《法學(xué)研究》2011年第6期。

[14]梁上上：《公司擔(dān)保合同的相對人審查義務(wù)》，載《法學(xué)》2013年3期。

[15]高圣平：《公司擔(dān)保相關(guān)法律問題研究》，載《中國法學(xué)》2013年第2期。

[16]丁俊峰：《公司決議規(guī)則的制度解讀和亮點呈現(xiàn)》，載《中國審判》2017年第26期。

[17]施天濤：《<公司法>第16條的規(guī)范目的：如何解讀，如何適用？》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第3期。

[18]朱慶育：《<合同法>第五十二條第五項評注》，載《法學(xué)家》2016年第3期。

[19]《民法總則》第一百五十三條：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。”

[20]鄒海林：《公司代表越權(quán)擔(dān)保的制度邏輯解析——以公司法第16條第1款為中心》，載《法學(xué)研究》2019年第5期。持類似觀點者，如耿林、崔建遠(yuǎn)：《民法總則應(yīng)當(dāng)如何設(shè)計代理制度》，載《法律適用》2016年第5期。

[21] [德]福爾克·博伊庭：《德國公司法中的代表理論》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第13卷），邵建東譯，法律出版社2000年版，第547頁。

[22]李宇：《民法總則評注》，法律出版社2017年版，第423頁。

[23]朱慶育：《民法總論》（第二版），北京大學(xué)出版社2016年版，第330頁。

[24] [日]山本敬三：《民法講義I總則》（第3版），解亙譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第385頁。

[25]朱廣新：《法定代表人的越權(quán)代表行為》，載《中外法學(xué)》2012年第3期。

[26] [日]山本敬三：《民法講義I總則》（第3版），解亙譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第385頁。

[27]鄒海林：《公司代表越權(quán)擔(dān)保的制度邏輯解析——以公司法第16條第1款為中心》，載《法學(xué)研究》2019年第5期。

[28] [臺]陳自強：《代理權(quán)與經(jīng)理權(quán)之間：民商合一與民商分立》，元照出版有限公司2006年版，第73頁、134頁。

[29]參見杜景林、盧諶譯：《德國商法典》，法律出版社2010年版，第22頁。

[30]參見胡曉靜、楊代雄譯：《德國商事公司法》，法律出版社2013年版，第41頁。

[31]朱廣新：《法定代表人的越權(quán)代表行為》，載《中外法學(xué)》2012年第3期。

[32] [臺]陳自強：《代理權(quán)與經(jīng)理權(quán)之間：民商合一與民商分立》，元照出版有限公司2006年版，第107頁、118頁。

[33] [德]卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第382頁。

[34] [臺]陳自強：《代理權(quán)與經(jīng)理權(quán)之間：民商合一與民商分立》，元照出版有限公司2006年版，第116頁。

[35] [德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第938頁。

[36]例如臺灣地區(qū)“民法”第五百五十七條；《瑞士債務(wù)法》第四百六十條；《日本商法》第三十八條。

[37]吳香香：《濫用代理權(quán)所訂契約之效力》，載王洪亮，田士永，朱慶育，張雙根，張谷主編：《中德私法研究(15）：民商合一與分立》，北京大學(xué)出版社2017年版，第244頁、245頁。

[38] [德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第941頁。

[39]胡東海：《論職責(zé)違反型代理權(quán)濫用——以<民法總則>第164條第1款的解釋為中心》，載《環(huán)球法律評論》2019年第2期。

[40]最高院（2012）民提字第208號案，合議庭成員：高曉力、沈紅雨、吳光榮。

[41]楊芳：《<合同法>第49條表見代理規(guī)則評注》，載《法學(xué)家》2017年第6期。

[42]須注意，職務(wù)行為雖在《人身損害司法解釋》第八、九條中有述及，但是，因侵權(quán)法語境下對“職務(wù)行為”的界定通常伴有特殊政策考量，難作題述范疇內(nèi)界定之參照。當(dāng)然，筆者同樣不否認(rèn)實踐中確有法院對此不恰當(dāng)混用，以致造成概念的混亂。

[43]沈德詠主編：《<中華人民共和國民法總則>條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第472頁。

[44]沈德詠主編：《<中華人民共和國民法總則>條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第472頁。

[45]沈德詠主編：《<中華人民共和國民法總則>條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第472頁以下。

[46]沈德詠主編：《<中華人民共和國民法總則>條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第474頁。

[47]楊代雄：《公司為他人提供擔(dān)保的效力》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2018年第1期。

[48]胡康生主編：《〈中華人民共和國合同法〉釋義》，法律出版社2013版，第99頁。

[49] [臺]陳自強：《代理權(quán)與經(jīng)理權(quán)之間：民商合一與民商分立》，元照出版有限公司2006年版，第187頁。須注意，這并不是說，在以承認(rèn)代表權(quán)限制的規(guī)范模式之下，沒有代理權(quán)濫用的適用余地。

[50]楊芳：《<合同法>第49條表見代理規(guī)則評注》，載《法學(xué)家》2017年第6期。

[51]沈德詠主編：《<中華人民共和國民法總則>條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第476頁。

[52]朱慶育：《民法總論》（第二版），北大出版社2016年版，第357頁。

[53]楊代雄：《<民法總則>中的代理制度重大爭議問題》，載《學(xué)術(shù)月刊》2017年第12期。

[54]朱慶育：《民法總論》（第二版），北大出版社2016年版，第330頁。

[55]朱廣新：《論法人與非法人組織制度中的善意相對人保護》，載《法治研究》2017年第3期。

[56]楊代雄：《公司為他人提供擔(dān)保的效力》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2018年第1期。

[57]全國人大法制工作委員會民法室主編：《中華人民共和國合同法立法資料選》，法律出版社1999年版，第154頁。

[58]胡康生主編：《<中華人民共和國合同法>釋義》，法律出版社2013版，第97頁。

[59]沈德詠、奚曉明主編：《最高人民法院<合同法司法解釋（二）>理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第99頁。

[60]陳甦主編：《民法總則評注》，法律出版社2017版，第1229頁。

[61]冉克平：《表見代理本人歸責(zé)性要件的反思與重構(gòu)》，載《法律科學(xué)》2016年第1期。

[62] Vgl. Claus-WilhemCanaris, Die Vertrauenshaftung im dutschen Privatrecht, C. H. Bech’ scheVerlagsuchhandlung, Muchen, 1981（Nachdruch）,S。467-471. 轉(zhuǎn)引自楊代雄：《表見代理的特別構(gòu)成要件》，載《法學(xué)》2013年第2期。

[63] 1987年《關(guān)于在審理經(jīng)濟合同糾紛案件中具體適用<經(jīng)濟合同法>的若干問題的解答》按照區(qū)分行為人使用的信和章是借來的還是盜竊來的而分別作出不同的責(zé)任配置：借用的，出借人需要承擔(dān)責(zé)任；盜用的，被盜用主體不承擔(dān)責(zé)任。

[64]朱慶育：《民法總論》（第二版），北京大學(xué)出版社2016年版，第370頁。

[65] [臺]陳自強：《代理權(quán)與經(jīng)理權(quán)之間：民商合一與民商分立》，元照出版有限公司2006年版，第162頁。大陸地區(qū)具有代表性的“振邦公司案”（2015年最高院公報案例）中，最高院指出：“《股東會擔(dān)保決議》中存在的相關(guān)瑕疵必須經(jīng)過鑒定機關(guān)的鑒定方能識別，必須經(jīng)過查詢公司工商登記才能知曉、必須諳熟公司法相關(guān)規(guī)范才能避免因擔(dān)保公司內(nèi)部管理不善導(dǎo)致的風(fēng)險，如若將此全部歸屬于擔(dān)保債權(quán)人的審查義務(wù)范圍，未免過于嚴(yán)苛，亦有違合同法、擔(dān)保法等保護交易安全的立法初衷。”這一思路也為后續(xù)最高院規(guī)范性文件所繼受，如《公司擔(dān)保司法解釋（稿）》第七條、《紀(jì)要》第十九條。

[66]對于上述情形是否應(yīng)構(gòu)成表見代理，在比較法上存在爭議。但是，爭議關(guān)鍵所在并非相對人在此情況下是否存在形成合理信賴的客觀可能，而是在相對人確有合理信賴的前提下，本人是否可歸責(zé)。因此，相關(guān)爭議通常是在“相對人信賴”范疇之外討論的。

[67]朱虎：《表見代理中的被代理人可歸責(zé)性》，載《法學(xué)研究》2017年第2期。

[68]施天濤：《<公司法>第16條的規(guī)范目的：如何解讀，如何適用？》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第3期。

[69]鄒海林：《公司代表越權(quán)擔(dān)保的制度邏輯解析——以公司法第16條第1款為中心》，載《法學(xué)研究》2019年第5期。持類似觀點者，如耿林、崔建遠(yuǎn)：《民法總則應(yīng)當(dāng)如何設(shè)計代理制度》，載《法律適用》2016年第5期。

[70]朱慶育：《<合同法>第五十二條第五項評注》，載《法學(xué)家》2016年第3期。

[71]周倫軍：《法定代表人越權(quán)行為與善意第三人保護》，載《人民司法》2017年第28期；李志剛主編：《民商審判前沿爭議、法理與實務(wù)——“民商法沙龍”微信群討論實錄》，人民法院出版社2019年版，第375頁以下。

[72]張谷：《論約定保證期間——以<擔(dān)保法>第25條和第26條為中心》，載《中國法學(xué)》2006年第4期。

[73]《紀(jì)要》第十九條對“公司擔(dān)保無須機關(guān)決議情況”予以規(guī)定，其中較有代表性的以擔(dān)保為主營業(yè)務(wù)，公司為其控制公司提供擔(dān)保，公司互保三種情形無須決議之邏輯支點，實均在于擔(dān)保足以體現(xiàn)公司利益，在類似情況下機關(guān)決議并非必要。

[74] Louisville,N.A.&C.R. Co. v. Louisville Trust Co., 174 US 552, 43 L Ed 1081, 19 S Ct817, modf’g 75 F 433; Pennsylvania R. Co. v. St. Louis, A.&T.R. Co., 118US 290, 30 L Ed 83, 6 S Ct 1094; Knox v. First Security Bank of Utah, 196 F2d112 (適用猶他州法); Waters v. Disbrow & Co., 70 F2d 572 (在此問題上特別援引了愛荷華周和內(nèi)布拉斯加州的判例); Culhane v. Swords Co., 281 Ill App 185, 201 (伊利諾伊州); Brinson v. Mill Supply Co., Inc., 219 NC 498, 14 SE2d 505 (北卡羅來納州); Balfour Co. v. Gossert, 115 SW2d 594 (得克薩斯州)。

[75] Model Bus Corp Act § 3.04。

[76]密歇根法下，越權(quán)抗辯在相對人對公司對外擔(dān)保行為越權(quán)的場合下例外保留。Dwelley v. Tom McDonnell, Inc., 334 Mich 229, 54 NW2d 217 (密歇根州); Minn Stat § 302A.165(b) (明尼蘇達州)。

[77] Carsanaro v.Bloodhound Technologies, Inc., 65 A3d 618 (Del Ch 2013)。

[78] Corn Belt Bank v.Lincoln Savings & Loan Ass’n, 119 Ill App 3d 238, 456 NE2d 150。

[79] 7A Fletcher Cyc.Corp. § 3441。

[80] 5 Williston onContracts § 11:10 (4th ed.)。

[81] James D. Cox andThomas Lee Hazen，Treatise on the Law of Corporations，2Treatise on the Law of Corporations § 9:5 (3d)。

[82]楊代雄：《<民法總則>中的代理制度重大爭議問題》，載《學(xué)術(shù)月刊》2017年第12期。

[83]《歐盟公司法第一號指令》第九條第二款：“公司章程或者有決策權(quán)的公司機關(guān)對于公司權(quán)利的限制，不得被公司利用對抗第三人，即使這些限制已經(jīng)公告也是如此”。劉俊海譯：《歐盟法公司指令全譯》，法律出版社2000年版，第12頁。

[84] [德]斯蒂芬·格倫德曼：《歐盟公司法（上）》，周萬里譯，法律出版社2018年版，第146頁。

[85]林少偉：《英國現(xiàn)代公司法》，中國法制出版社2015年版，第448頁。

[86]周倫軍法官曾就“特昆德”規(guī)則適用領(lǐng)域之誤解予以澄清。見李志剛主編：《民商審判前沿爭議、法理與實務(wù)——“民商法沙龍”微信群討論實錄》，人民法院出版社2019年版，第382頁。

[87]“本條沒有明確規(guī)定法定代表人超過法定限制從事民事活動的效果歸屬，這并非法律漏洞。當(dāng)法律有強制性規(guī)定時，任何人不得以不知法律有規(guī)定或宣稱對法律有不同理解而免于適用該法律，這一教義性的原理，是法律職業(yè)必須遵循的。”沈德詠主編：《<中華人民共和國民法總則>條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第472頁以下。

[88]《最高人民法院關(guān)于審理公司為他人提供擔(dān)保糾紛案件適用法律問題的解釋（稿）》第二條。

[89][臺]王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2013年版，第296頁。

[90] [日]山本敬三：《民法講義I總則》（第三版），解亙譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第399頁。

[91]陳甦主編：《民法總則評注》，法律出版社2017年版，第1189頁。亦有學(xué)者認(rèn)為該等情況實質(zhì)構(gòu)成代理權(quán)濫用，但結(jié)論上仍以對授權(quán)行為相對化而作無權(quán)代理之處置。詳見胡東海：《論職責(zé)違反型代理權(quán)濫用——以<民法總則>第164條第1款的解釋為中心》，載《環(huán)球法律評論》2019年第2期。

[92] [日]山本敬三：《民法講義I總則》（第三版），解亙譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第399頁。

[93]渠濤譯：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第28頁；劉士國譯：《日本民法典》，中國法制出版社2018年版，第18頁。

[94] [臺]陳自強：《代理權(quán)與經(jīng)理權(quán)之間：民商合一與民商分立》，元照出版有限公司2006年版，第162頁。

[95]金可可：《強行規(guī)定與禁止規(guī)定——論<合同法>第五十二條第五項之適用范圍》，載王洪亮、張雙根、張谷、田士永、朱慶育主編：《中德私法研究(13)：合同因違法而無效》，北京大學(xué)出版社2016年版，第21頁。

[96]金可可：《強行規(guī)定與禁止規(guī)定——論<合同法>第五十二條第五項之適用范圍》，載王洪亮、張雙根、張谷、田士永、朱慶育主編：《中德私法研究(13)：合同因違法而無效》，北京大學(xué)出版社2016年版，第17頁。

[97]蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第311頁。

[98]沈德詠主編：《<中華人民共和國民法總則>條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第477頁、第1017頁。

[99]《紀(jì)要》第十七條前段：“為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔(dān)保給公司造成損失，損害中小股東利益，《公司法》第十六條對法定代表人的代表權(quán)進行了限制。”

[100]《紀(jì)要》第十七條后段：“根據(jù)該條規(guī)定，擔(dān)保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源。法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔(dān)保的，構(gòu)成越權(quán)代表，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第50條關(guān)于法定代表人越權(quán)代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時債權(quán)人是否善意分別認(rèn)定合同效力。”

[101]《紀(jì)要》第十八條第一款后段：“根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，此時由公司章程規(guī)定是由董事會決議還是股東（大）會決議。無論章程是否對決議機關(guān)作出規(guī)定，也無論章程規(guī)定決議機關(guān)為董事會還是股東（大）會，根據(jù)《民法總則》第61條第3款關(guān)于‘法人章程或者法人權(quán)力機構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人’的規(guī)定，只要債權(quán)人能夠證明其在訂立擔(dān)保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成善意，但公司能夠證明債權(quán)人明知公司章程對決議機關(guān)有明確規(guī)定的除外。”

[102]《公司擔(dān)保司法解釋（稿）》第六條第一款：相對人能夠證明其在訂立擔(dān)保合同時，同時對公司章程……進行了形式審查，文件記載的內(nèi)容符合公司法第十六條、第一百二十一條的法律規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該擔(dān)保合同對公司發(fā)生效力。

[103]“同意決議的人數(shù)”似乎又不是影響決議有效成立的必要指標(biāo)，通常出席比例及表決權(quán)比例在公司意思的形成上更具決定意義。《公司擔(dān)保司法解釋（稿）》第六條第二款就此選用的表述更為準(zhǔn)確：“決議是否經(jīng)法定或章程規(guī)定的多數(shù)通過以及參與決議表決人員是否為公司章程載明的股東或者董事等。”

[104]《中華人民共和國公司法司法解釋四》第六條：股東會或者股東大會、董事會決議被人民法院判決確認(rèn)無效或者撤銷的，公司依據(jù)該決議與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響。但，亦有觀點認(rèn)為，就無效認(rèn)定而言，應(yīng)區(qū)分依據(jù)判定對外效力：“公司行為違反公司法之外的管制規(guī)范，應(yīng)為更重要的權(quán)利或更高價值，從整體法秩序角度否認(rèn)行為的效力，公司的外部表示行為和內(nèi)部決議行為均無效。……而公司法中的管制規(guī)范，或出于不同群體的利益平衡，或是對內(nèi)部治理程式的規(guī)范，外部人難得知公司內(nèi)部情形。因此，公司的意思形成違反公司法中的強制性規(guī)定時，雖然逾越了社團自治的邊界，但外部行為未必?zé)o效，只導(dǎo)致表示行為失去依據(jù)，應(yīng)按民法上代理或代理規(guī)則，實現(xiàn)公司內(nèi)部公平穩(wěn)定與外部交易安全的平衡。”周淳：《組織法視閾中的公司決議及其法律適用》，載《中國法學(xué)》2019年第6期。

[105] [日]末永敏和：《現(xiàn)代日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第129頁。

[106] [日]末永敏和：《現(xiàn)代日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第129頁。

[107]沈德詠主編：《<中華人民共和國民法總則>條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第474頁。

[108] [德]斯蒂芬·格倫德曼：《歐盟公司法（上）》，周萬里譯，法律出版社2018年版，第148頁。

[109]沈德詠主編：《<中華人民共和國民法總則>條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第610頁。

[110]沈德詠主編：《<中華人民共和國民法總則>條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第474頁。

[111]吳香香：《濫用代理權(quán)所訂契約之效力》，載王洪亮、田士永、朱慶育、張雙根、張谷主編：《中德私法研究(15）：民商合一與分立》，北京大學(xué)出版社2017年版，第246頁。

[112] [德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第1008頁。

[113]吳香香：《濫用代理權(quán)所訂契約之效力》，載王洪亮、田士永、朱慶育、張雙根、張谷主編：《中德私法研究(15）：民商合一與分立》，北京大學(xué)出版社2017年版，第246頁。

[114] [臺]陳自強：《代理權(quán)與經(jīng)理權(quán)之間：民商合一與民商分立》，元照出版有限公司2006年版，第114頁。

[115] [德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第1008頁。

[116]“（如果）第三人負(fù)有對代表權(quán)的‘非通常’限制進行一般審查的義務(wù)，《商法典》第54條的交易和信賴保護目的在實際結(jié)果上將很難實現(xiàn)。”[德]卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第393頁。

[117]“作為一種被類型化之代理權(quán)，但被類型化至何等程度，亦非可由立法者獨斷獨行。鑒于商事交易經(jīng)常無遠(yuǎn)弗屆，不受立法者固有主權(quán)疆界之羈絆，具有高度國際性，在建構(gòu)有關(guān)商事交易之法律規(guī)范之際，無論如何不能自閉于交易習(xí)慣。若更能形成與重要國家相通之法律原則，當(dāng)更有助于商事交易之順暢與繁榮。”[臺]陳自強：《代理權(quán)與經(jīng)理權(quán)之間：民商合一與民商分立》，元照出版有限公司2006年版，第114頁。

[118] [德]卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第393頁。如前所述，即便權(quán)利外觀由組織缺陷所致而應(yīng)風(fēng)險歸責(zé)于本人，也不能因此當(dāng)然使相對人免于必要的注意義務(wù)。

[119]吳香香：《濫用代理權(quán)所訂契約之效力》，載王洪亮、田士永、朱慶育、張雙根、張谷主編：《中德私法研究(15）：民商合一與分立》，北京大學(xué)出版社2017年版，第247頁。

[120]《指導(dǎo)意見》第十三條：合同相對人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任……應(yīng)當(dāng)證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)。

[121] [日]山本敬三：《民法講義I總則》（第三版），解亙譯，北京大學(xué)出版社，第326頁；[臺]王澤鑒：《債法原理》（第2版），北京大學(xué)出版社2013年版，第306頁以下。

[122]在我國現(xiàn)行法下沒有文義基礎(chǔ)，無論是《物權(quán)法》第一百零六條還是《合同法》第四十九條均未以“惡意”作為但書進行規(guī)定。

[123]楊代雄：《表見代理的特別構(gòu)成要件》，載《法學(xué)》2013年第2期。

[124]比較法上通行體例傾向于排除相對人對內(nèi)部限制的任何調(diào)查義務(wù)（即便能夠通過公司登記簿獲知相關(guān)信息），只有第三人明確知道的情況下才生效力，第三人因此通常不受公司章程之約束。參見[德]斯蒂芬·格倫德曼：《歐盟公司法（上）》，周萬里主譯，法律出版社2018年版，第148頁。但是，我國司法實踐顯然沒有采納這一進路，否則便不會有《紀(jì)要》第十八款當(dāng)中“同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定”之要求。

[125]有觀點認(rèn)為，不應(yīng)依一般擔(dān)保與關(guān)聯(lián)擔(dān)保作為規(guī)范模式上的分類基礎(chǔ)。參見周倫軍：《公司對外提供擔(dān)保的合同效力判斷規(guī)則》，載《法律適用》2014年第8期。

[126]朱慶育：《<合同法>第五十二條第五項評注》，載《法學(xué)家》2016年第3期。

[127]對此裁判進路，可進一步參見北京市高級人民法院(2016)京民終537號判決，依據(jù)中國證券監(jiān)督管理委員會、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔(dān)保若干問題的通知》（證監(jiān)會[2003]56號），認(rèn)定無效：“上市公司未經(jīng)股東大會決議同意即為大股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保，將會給上市公司及其股東乃至整個證券市場帶來潛在風(fēng)險，一旦債務(wù)人（股東）未按期清償債務(wù)，上市公司作為擔(dān)保人就必須以其資產(chǎn)代為履行清償義務(wù)，勢必造成公司凈資產(chǎn)的減少，降低上市公司的企業(yè)價值，具有顯著的負(fù)財富效應(yīng)，波及其他股東的原有利益，屬于重大違規(guī)行為，侵害了眾多投資者利益，擾亂了證券市場秩序，故應(yīng)認(rèn)定上市公司未經(jīng)股東大會決議同意即為大股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保無效。”

[128]《民法總則》第一百七十一條：

行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，未經(jīng)本人追認(rèn)的，對本人不發(fā)生效力。

相對人可以催告本人自收到通知之日起一個月內(nèi)予以追認(rèn)。本人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。行為人實施的行為被追認(rèn)前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

行為人實施的行為未被追認(rèn)的，善意相對人有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^本人追認(rèn)時相對人所能獲得的利益。

相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔(dān)責(zé)任。

[129]《紀(jì)要》第二十二條規(guī)定：“依據(jù)前述3條規(guī)定，擔(dān)保合同有效，債權(quán)人請求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院依法予以支持；擔(dān)保合同無效，債權(quán)人請求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持，但可以按照擔(dān)保法及有關(guān)司法解釋關(guān)于擔(dān)保無效的規(guī)定處理。公司舉證證明債權(quán)人明知法定代表人超越權(quán)限或者機關(guān)決議系偽造或者變造，債權(quán)人請求公司承擔(dān)合同無效后的民事責(zé)任的，人民法院不予支持。”

[130]《民法總則》第一百七十一條第二款規(guī)定了本人追認(rèn)權(quán)與善意相對人撤銷權(quán)，因并非本文爭議重點，于此不再展開；而就他款，也僅在題述所涉范圍內(nèi)予以說明。

[131] [德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第952頁。

[132]紀(jì)海龍：《<合同法>第48條無權(quán)代理規(guī)則評注》，載《法學(xué)家》2017年第4期。

[133] [德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第964-965頁。

[134]《民法總則》第六十六條第一款采用“只有經(jīng)過本人的追認(rèn)，本人才承擔(dān)民事責(zé)任”的表述。

[135]沈德詠主編：《<中華人民共和國民法總則>條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第1130頁。

[136]遲穎：《<民法總則>無權(quán)代理法律責(zé)任體系研究》，載《清華法學(xué)》2017年第3期。

[137]進而認(rèn)為，第三、四款在適用關(guān)系上存在邏輯矛盾。馬新彥：《民法總則代理立法研究》，載《法學(xué)家》2016年第5期。

[138]通說將無權(quán)代理人責(zé)任定性為法定責(zé)任，而將之與締約過失責(zé)任相區(qū)別。參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第216頁；梁慧星：《民法總論》（第5版），法律出版社2017年版，第243頁。在無權(quán)代理人責(zé)任被免除的情況下，仍有締約過失責(zé)任適用余地。參見朱慶育：《民法總論》（第2版），北京大學(xué)出版社2016年版，第361頁。比較法上參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第961頁。

[139]有學(xué)者認(rèn)為該款引入實際上受到了《合同法》第五十八條第2句的影響，參見方新軍：《無權(quán)代理的類型區(qū)分和法律責(zé)任——<民法總則>第171條評釋》，載《法治現(xiàn)代化研究》2017第2期。

[140]最高人民法院民二庭編著：《<全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要>理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第191頁。

[141]楊代雄：《<民法總則>中的代理制度重大爭議問題》，載《學(xué)習(xí)月刊》2017年第12期。

[142]最高人民法院民二庭編著：《<全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要>理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第192頁。

[143]最高人民法院民二庭編著：《<全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要>理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第192頁、193頁。

[144]沈德詠主編：《<中華人民共和國民法總則>條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第477頁。

（原文刊載于《天同訴訟圈》2020年1月10日）